专利法创造性标准对司法鉴定制度的影响
来源:知识产权学术与实务研究网 作者:杨雄文 时间:2009-10-18 阅读数:
(五)蕴含的价值不同
一般鉴定中法庭科学中蕴含着优秀的学科理论,它内在的不断发展的技术保证了一般鉴定结论的质量,同时也促进了其专业的发展,并加深了专家对专业技术的热爱。这体现了一般鉴定中法庭科学所蕴含的价值。
而等同特征是所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征,这是认定构成等同的主观标准。在专利案件中所涉及的是一个技术方案,是在通盘考虑若干篇、甚至几十篇对比文件之后对己有技术的判断所确定出来的某种状态。因此,一般鉴定和专利技术鉴定的一个重要的不同之处在于科学中被检验的观点是有预见性的。在这一框架约束下,专利技术鉴定不能体现出上述一般鉴定中法庭科学所蕴含的价值。
二、有关创造性标准的鉴定制度完善
通过上面的分析,我们可以发现,专利技术鉴定与一般鉴定确实存在着极大的不同之处。一般鉴定的制度设计标准不但应强调并遵从诉讼程序应以确定“客观真实”为终极目标的理念,而且应在形式精确和客观真实中找到一个平衡点。而在专利诉讼中,依据知识产权实体法规定的创造性标准对讼争专业问题进行判断得出的结论,属于主观性鉴定结论。[3]这一主观性鉴定结论的特殊性决定了专利技术鉴定必需采取不同于一般鉴定的制度设计。
(一)鉴定人资格
《决定》第四条、第六条规定了鉴定人准入条件与程序,并未涉及任何例外。固然,统一鉴定人的准入标准有利于确保鉴定质量,统一登记和管理是为了统一标准。但是,在技术鉴定中只要具有相关知识经验即可做鉴定工作,无论是有名的脑外科医生还是水管工,只要胜任自己的工作都是“专家”。可以说作为创造性标准所要求的“普通技术人员”成千上万,能否都被登记在册值得怀疑。另外,对司法鉴定人实行“一证制”有助于保障诉讼活动的严肃性,但要注意到对“普通技术人员”进行考核,不仅是要保证他们有一定甚至很好的专业水平和技能,也要防止他们具有“创造性”的专业能力。后者与一般鉴定人的资格考试可以说是大相径庭的。
因此根据《决定》,对专利鉴定机构(人)既要纳入统一管理的范围,又要兼顾其特殊性。一方面将通过“全国专利代理人资格考试”的人员名册送司法行政机关统一入册并公告,以完善和充实专利鉴定人的数量和质量,另一方面,中国科技法学会、国家科技部知识产权事务鉴定中心等单位都是专利方面的权威部门,且在知识产权侵权认定方面有着广泛的经验,也应当考虑将上述单位作为专利司法鉴定机构。
(二)鉴定人(陪审员)选任
就专利案件而言,指定国家专利局作为鉴定部门或其审查员作为陪审员是最佳之选,可以充分发挥和利用专利审查员的能力和经验。考虑到现今及将来的一段时间里,专利鉴定人的数量不足、地域分布不均和可能出现不常见的技术鉴定的问题,司法机关可以参照相关条件委托名册以外的鉴定机构与鉴定人鉴定。我国已建立融合大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度优势于一体的“鉴定人—专家辅助人”制度。[4]因此在专利诉讼中,对于当事人申请出庭的具有专门知识的人员的专家辅助人,不应限定他们必须具有鉴定人资格。这有利于使我国鉴定制度在一定范围内引入市场竞争机制,通过使鉴定主体多元化与职业化,一方面为当事人创造更多选择机会,另一方面能保障法官公正行使审判权。
这里要注意的是专利行政诉讼中的鉴定机构(人)选任问题。根据《行政诉讼法》的规定,国家知识产权局在诉讼中是作为被告的当事人。因此原则上国家知识产权局的工作人员不宜作为鉴定人或者专家辅助人出庭,因为这种既当“运动员”、又当“裁判员”的做法,难以保证鉴定结论的公正性。
(三)专利审判制度的构架
从创造性标准出发,专利审判制度构架的特殊性在于取消法庭指定鉴定人的做法[5],增加具备专业知识的陪审员组成的合议庭参与审判。形成陪审员、法官和当事人聘请的专家辅助人之间的良性高效互动。
一些英美法系国家推行“单一联合专家证人”(Single Joint Experts)制度,将两造专家证人对抗的转变为单一专家证人居中解释专门问题,以此来提高诉讼效率。但是,“如果有关问题可能存在着若干不同的意见,需要通过不同专家证人之间的对抗以及法庭询问来判断何种意见更加具有普遍性,那么就不适宜使用‘单一联合专家证人’,而应当由当事人各自聘用的专家证人通过法庭对抗来澄清事实。” “在发明专利案件中,法国法庭也常常不采用专家鉴定进行审理,而是采取双方以专利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式,由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释。”[6]对于判断某一项技术方案是否合乎创造性的专业管理标准,应当由多名专家证人来发表意见。而且,只有让多名专家证人对此发表观点,才能使法官更好地判断何种观点具有“所属领域的普通技术人员”的普遍性。此外,由于技术鉴定的第二项功能所要求的只是对一些普遍性问题进行解释和说明,而无需像一般鉴定人那样对法庭科学进行复杂的分析、研究,不牵扯到科学知识真理性的筛分,因此即使采用专家证人两造对抗的格局也不会对诉讼效率产生太大的影响。基于此,应当在专利诉讼中取消法庭指定鉴定人的做法,而由当事人自行聘请专家辅助人并出庭接受询问,形成专家辅助人两造法庭对抗的格局。
在这种模式下,合议庭应对案件所涉及的事实与法律问题进行全面审理,专业陪审员侧重于对创造性标准所涉及的问题进行调查、询问和评判,利用本人的特殊知识、经验、技能等陈述对待证事实的分析、识别、检测和判断。
(四)证据可采性判断因素
正因为对于一般鉴定和专利技术鉴定之间的证据可采性标准不同,决定了对它们两者在具体的可采性判断因素的极大不同。可采性判断因素有很多,本文以管理标准和科学范例两个典型因素为例进行分析。
1、管理标准。日常生活中有很多管理标准,那么法庭该怎样处理试图把管理上的结论与科学争议联系起来的证言?比如:检验机构检测出装饰材料中苯含量超过国家标准,原告以此为理由主张其患白血病是由于苯超标引起的。对此一般说来,有关健康和人身安全的管理标准总是从保护最敏感人群,甚至是出于谨慎考虑而加以确定的,同时还会考虑当时社会和政治的需要。所以对于一般鉴定的可采性而言,单纯的符合或违反管理标准的证据证明的仅仅是法律事实,并不证明科学事实,因而不能被法庭适用。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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