强制性国家技术标准与专利权关系研究报告

一、技术标准的概念和种类

依据国际标准化组织（ISO）在其指南2－1991《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定，标准是指“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认的机构的批准。（注：标准应该以科学、社会效益为目的。）”[1]而技术标准是对标准化领域中，需要协调统一的技术事项所制定的标准，是根据生产技术活动的经验和总结，作为技术上共同遵守的规则而制定的各项标准。[2]

技术标准是标准中的一种，也是目前数量最多，具有重要意义和广泛影响的一类标准。[3]其本身还可进一步分类。例如按照技术标准所规范的对象划分，可以分为基本技术标准、产品技术标准、安全卫生环境保护技术标准和检验试验技术标准等；按照技术标准的强制程度分可以分为强制性技术标准和推荐性技术标准；按技术标准的级别分类可以分为国际技术标准、国际区域性技术标准、国家技术标准、行业技术标准、地方技术标准和企业技术标准。

在此需要一提的是美国学者提出的标准分类方法。美国学者根据标准制定人的不同将标准分为两大类：一是由政府标准化组织（government standard setting organizations），或政府授权的标准化组织制定的标准，也称“法定标准”（de jure standards）；二是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，也可以称作“事实标准”（de facto standards）。而事实标准又可以分为两类。一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一，其典型代表即是Microsoft的Windows操作系统和Intel微处理器，故而美国学者又称之为“WinTel事实标准”。这类事实标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是因其技术被市场参与者所广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域的效果。另一类事实标准是企业出于标准化工作或标准许可的目的联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织（private standard setting organization）建立的普通标准。” [4]这种标准化组织代表的是组成标准化组织的企业的利益而并非社会公共利益。这种标准化组织有的是开放型的，即允许其他企业参与到标准的制定工作之中，而其如果经过官方机构调整和确认，就可以转化为法定标准；有的则是封闭型的，即标准化组织只允许建立时的企业成员或该领域的一定企业参与标准的制定工作。

二、技术标准与专利权结合的原因分析[5]

(一)标准的科学性与“专利灌丛”现象

众所周知，标准的制定和贯彻必须以科学、技术和经验的综合成果为依据。标准的制定不是源于制定者的随心所欲，而是受某一时期、某一领域的科学技术发展水平高低的限制。然而，在知识经济时代，新技术存在的状态已经较过去有了很大的改变。新技术的掌握者大多寻求以专利权保护自己的新技术。[6]而且一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为不同的专利权所有人所掌握[7]，附有内容不同的专利权。当某一技术领域存在多项专利技术时，要将该技术推向商业化就必须获得多次授权，美国学者将这种现象称之为“专利灌丛”（Patent Thicket）。[8]标准的制定实施也会遇到类似于专利灌丛的问题。例如在互联网技术发展的第一个十年里，还没有什么专利技术对该领域有重大的影响，因此因特网工程特别工作组（Internet Engineering Task Force缩写为IETF）原来在标准化工作中对专利技术的观点是：“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为IEFT的目的是使其所制定的标准广为适用，如果涉及到专利问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣。”[9]但到了互联网技术发展的第二个十年，由于软件技术、电信技术和互联网技术紧密结合，使得互联网相关标准在建立时无法回避专利技术。由此IEFT不得不改变了其对专利技术的态度，开始制定新的专利权政策，以专门调整与相关技术专利权所有人的关系。

(二)标准的协商基础与专利权的专有性

当一些标准化组织发现从技术层面上讲某些标准的制定难以回避含有专利权的技术方案时，其最初的反应是要求专利权人放弃权利，但事实证明这种简单化的解决思路根本无法付诸于实践，在此仅举一例加以说明。

1982年当CEPC（欧洲电信协会，Conference Europeenne des et des telecommunications，缩写CEPC）主持起草GSM（全球移动通讯系统，Global System for Mobile Communications，缩写GSM）标准时，要求掌握相关核心技术的公司都无偿许可使用其专利技术，否则该公司将不能在合同中就通讯设备自由定价。这一提案遭到了众多专利权人的强烈反对，致使GSM标准迟迟无法出台。为此欧洲委员会在1988年特别成立了一个独立的欧洲标准化机构——欧洲电信标准学会（European Telecommunications Standards Institute，简称ETSI）。1993年3月，ETSI出台了所谓的“缺席许可规则”，规定：如果专利权人不特别声明则推定其同意“公平、合理、非歧视性”的许可；在标准化会议将该专利技术纳入标准后的180天内，专利权人有权提出收回许可。这一许可方案又遭到了包括Motorola（摩托罗拉）在内的专利权人的反对。由于单Motorola一家公司就拥有支持GSM标准的18项核心专利技术，所以没有其支持GSM标准根本无法实施。（参见附图一：GSM专利所有者拥有的专利数量）1994年11月，ETSI最终决定专利权人仍有决定是否许可的自由。[10]

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