竞争力视角下的专利质量界定

[摘　要]专利质量是当今世界各国关注的焦点，也是我国国家知识产权战略的重要内容。但是，专利质量是什么，国内外尚无定论。现有文献中，基于审查者的专利质量定义只判断专利是否符合授权实质性条件，基于使用者的专利质量定义仅仅考虑法律效力、技术质量和经济效益中的某一个因素。竞争力视角下的专利质量是指专利技术对使用者形成竞争力的重要程度，能判断专利的技术水平差异，兼具法律性、技术性和经济性，克服了现有定义的缺陷。

[关键词]专利质量；竞争力；专利价值

    近年来，全球范围内专利数量的急剧膨胀，以及“问题专利”、“专利怪客”的频频现身，引起了世界各国对专利质量的关注。Wong Poh Kam认为，一个国家总有一个阶段会重视专利数量，因为伴随着专利数量的急剧增长，专利质量常常降低。[1]很多发达国家已经认识到专利质量的重要性，纷纷将本国专利战略的发展方向从关注数量调整为提高质量。日本特许厅甚至呼吁要采取措施减少专利申请数量[2]，以提高专利质量。我国专利申请数量的增长速度非常惊人：自1985年实施《专利法》开始，专利申请总量在近1年间超越第一个100万件，50个月后达到第二个100万件，27个月后达到第三个100万件，仅18个月后突破第四个100万件。汤姆森科技信息集团发布的《2007全球专利活动分析报告》显示，未来几年我国专利拥有量有望名列世界前茅。[3]但是，我国专利质量令人堪忧：专利技术“含金量”低，核心技术专利严重不足，国际竞争力十分薄弱。2008年6月5日，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》，确定近五年战略目标首先是“自主知识产权水平大幅度提高”。该纲要的颁布恰逢其时，标志着我国开始进入重视专利质量的新阶段。那么，如何界定专利质量便成为当前急需解决的基本问题。因为只有明确专利质量的含义，才能正确评价专利质量，进而采取有效措施提高专利质量。然而，专利质量是一个捉摸不定、难以界定的概念，目前国内外尚无统一定义。本文试图从竞争力的角度界定专利质量，以期对提高我国专利质量有所贡献。
    一、回顾：现有的专利质量定义
    国内学者对专利质量的研究甚少，几乎没有提出实质性定义。程良友、汤珊芬总结了国外研究者对专利质量的界定，并提出专利质量状况是在某一时点或某一个时期内与特定对象相比较的结果。[4]刘玉琴等认为专利质量评价包括对专利的价格或经济价值评价和专利技术价值评价。[5]朱清平从专利产生的角度出发，认为专利质量一方面取决于发明人对其发明的创造和设计，另一方面取决于授权的审查制度。[6]
    国外学者从20世纪80年代开始研究专利质量，对其认识可谓“仁者见仁，智者见智”。基于不同价值主体评价专利质量的不同价值取向，本文将国外现有文献中的专利质量定义分为两大类：一是基于审查者的专利质量，二是基于使用者的专利质量。审查者评价专利质量，主要是评价专利申请文件是否符合法律规定的标准，通过把握专利审查的宽严尺度确保授权专利的整体质量。使用者评价专利质量，无论国家、企业或个人，都是从专利对自身利益的影响出发，考虑专利的法律稳定性、技术重要性或者经济效益。
    （一）基于审查者的专利质量
    1．申请文件的质量
    专利局审查员的职责是按照专利法规定的授权条件严格审查每一份专利申请文件。在他们眼里，专利质量主要是指专利申请文件的质量。美国宾夕法尼亚州大学法学院Wagner认为，专利申请文件的质量是指专利申请文件与法定授权条件的一致性。他提出用一个简单、统一的量化标准来表征专利申请文件的质量，即专利质量指数(The Patent Quality Index, PQI)。专利质量指数依照客观数据得出结果。这些客观数据包括：说明书及附图的标准模式，权利要求或独立权利要求的标准数量，权利要求与说明书的关联程度，说明书中引用的现有技术，驳回情况，驳回决定与说明书的关系，在专利复审委员会决定之后批准情况，专利申请人提供的现有技术的数量，复审（re-examination)中效力维持情况，诉讼中效力维持情况等。[7]
    2.授权专利的质量
    Griliches提出了授权专利平均质量的概念，并利用专利授权率间接反映一个国家授权专利的平均水平。他认为，专利实质上是政府机构依法颁布的、授予申请人对其新产品或方法在一定期限内拥有排他权的文件。[8]审查员具体掌控专利授权条件（主要是新颖性和创造性标准），其审查标准从整体上确定了授权专利的质量。由于各国以及同一国家在不同时期的审查标准或者严格程度不一样，专利授权率的变化很大。比如，美国在20世纪70年代，授权率在65％左右波动，大概2/3的专利申请最终被授权。1965年美国授权率为58%，而1967年就提高到72%。法国（1970年-1981年）专利授权率曾经超过90%，英国(1955年-1981年）大约为80%，德国（1955年-1981年）仅仅是35%。[9]相反，专利授权率在一定程度上可以反映各国或者同一国在不同时期的审查标准，进而反映授权专利的平均质量。实际上，专利授权率不仅与审查标准有关，还与专利申请的整体水平有关。因此，只有在不同国家的专利授权率差异很大的情况下，例如法国90%，而德国35%，才有把握认为同一时期授权率较低的国家审查标准较严，授权专利平均质量较高。对于同一个国家而言，审查的标准一般变化不大，特别是相隔不远的年份，因此，专利授权率实际上可以反映一定时期一个国家专利申请的水平。
    3．专利审查的质量
    近年来，大众媒体、政策制定者和学术界都在讨论由专利局审查质量下降所导致的专利质量下降的问题。Burke and Reitzig认为专利局应该发挥两个作用：首先，必须按照技术质量标准（新颖性和创造性）授权那些满足条件的发明；其次，必须始终按照统一标准审查，以保证审查结果的一致性。[10]“专利审查质量影响一个国家授权专利的整体技术水平和法律的稳定性。因此，很多学者、政策制定者以及大众媒体在谈到专利质量时常常指的是专利审查质量。Burke and Reitzig将专利审查质量界定为“专利局依照专利授权的技术质量标准对专利作出的一致性分类”。[11]他们还对欧洲专利局的授权和异议决定的一致性情况进行实证研究，以判断欧洲专利局的审查质量。
    （二）基于使用者的专利质量
    1．专利的法律质量
    专利首先是法律的产物，必须符合法律规定的条件。由于客观条件的限制以及审查员主观的“合理无知”[12]，一些不符合法定条件的专利成为漏网之鱼在所难免。如果一项专利被宣告无效，那么这项专利便不复存在，依附于专利的各种利益也随之消失。因此，使用者或投资者首先考虑的是专利现在和将来的法律效力问题。近年来，专利申请数量的迅速膨胀，使得专利局审查员不堪重负[13]，授权公布了大量有问题的专利，导致专利法律效力的不确定性大大增加，以至于使用者或投资者为此惶恐不安。
    很多学者非常关注专利的法律效力问题，并将其视为专利的法律质量。具体而言，专利的法律质量是指专利是否符合法定授权标准以及是否具有法律效力的稳定性。例如，Graf认为，专利质量是指在什么程度上符合法定可专利性条件：可专利客体、新颖性、创造性、实用性以及适当的说明和实现方式。[14]同样，Allison and Hunter认为，专利质量本身就是一个捉摸不定的概念，实质上是指一种可能性，即授予专利的发明确实比现有技术有新的、非显而易见的进步，从而能在诉讼中维持效力的可能性。[15]从法律专家的角度看，专利质量由一些细节决定[16]。例如，权利要求的结构如何？专利申请文件中是否引用合理数量的现有技术，包括非专利文献？权利要求是否足够宽？发明是否足够新颖和非显而易见？Thomas认为，“优质专利是那些确实能被法院执行的、一贯被认为能战胜无效挑战的、能可信赖地用作技术转移工具的有效专利”。[17]
    然而，对专利效力的评价只能由法院最后做出裁决（在我国目前是由专利复审委员会作出决定）。如果用诉讼标准评价专利质量，只能等到诉讼有了结果之后才能进行评价，一般要等几年，有的甚至十几年。更何况涉及诉讼的专利也仅仅是很小的一部分，另外大部分专利的法律质量是难以判断的。从法律效力角度定义专利质量有其优点，强调了新颖性和创造性等授权条件的重要性；但是不具有可操作性，时滞较长，没有考虑专利的商业需求。一件专利可能在法律上无懈可击，但也可能没有任何商业价值。[18]
    2．专利的技术质量
    专利制度能够鼓励创新和促进科学技术进步的前提假设是：(1)专利的经济价值在于技术的先进性；(2）先进的技术有助于提高社会福祉。由此可见，技术是专利制度的本质所在。专利的客体是发明，即对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。[19]专利法所确定的授权实质条件（新颖性、创造性和实用性）实际上是对发明技术水平提出的最低要求。有学者还曾经建议专利局调整专利授权实质条件的最低标准，以保证发明具备足够的技术水平[20]。一项发明只有符合这个最低标准，才能确保其专利效力的稳定性。当然，一项发明的新颖性和创造性程度越高，技术越先进，其专利效力越稳定，带来的经济利益越高。因此，专利的根本是技术质量水平。正是如此，很多学者（如Narin，Trajtenberg, Albert, Sundaram, Hirschey andRichardson, Abraham and Moitra）认为，专利质量是指发明本身的技术先进性和重要性。例如，以Na-rin为首的CHI (现在改名为ipIQ）公司研究人员致力于开发专利的技术指标，如即时影响指数（Cita-tion Impact Index，CII)、科学关联性（Science Link-age, SL）和技术循环周期（Technology Cycle Time,TCT)，并利用这些指标评价企业的专利质量。Burke and Reitzig还提出专利质量是发明的技术经济质量。[21]他们认为，专利技术质量与专利经济价值高度相关，技术质量也可称作技术“价值”，“技术经济”与技术质量可以互换。而且他们赞同经济学家的观点，为了获得授权，专利申请必须超过技术质量的绝对阙值。另外， Philipp从专利信息专家的角度认为，优质专利是指他人能以不侵权方式接近受保护发明的程度。22该定义强调专利技术的保护范围。专利技术的保护范围越大，他人绕开的可能性越小，专利质量越高。
    3．专利的经济质量
    企业最关心专利能否带来经济效益。在他们眼里，专利质量意味着经济价值或经济前景。正如Hall and Harhoff所说，一件专利值得拥有是因为它包含了没有专利保护就不敢实施的发明。[23]类似的说法是，优质专利是打算将有价值的发明商业化的专利。从商业化角度定义专利质量通常都比较宽泛、模糊。[24]例如，“高质量专利是其价值超过成本的专利”，或者“专利质量可以用其产生的收益来评估”。这些定义几乎不具有可操作性，它们需要确定评价对象后使用更精确的语言来限定：成本是指法律成本，还是要考虑研发成本？由于专利最终会变成产品，那么专利价值是许可收入，还是包括一定比例的产品销售提成？如果专利没有直接产生收益，保护市场算不算体现了专利的价值？
    毕竟大多数专利从来没有被许可或转让或者诉讼，说明只有极少部分专利可以被商业化。如果将专利质量界定为专利的商业化价值，那么只有这少部分专利的质量较高。然而，用法律规定的授权条件和稳定性来衡量，很多没有商业价值的专利都是好专利。实际上，用商业化标准来定义专利质量是主观上对某件专利值得拥有的一种判断，不能反映专利本身的质量。
    二、创新：竞争力视角下的专利质量定义
    世界各国专利法都无一例外地规定授予专利的发明必须具备“三性”条件或实质性条件—新颖性、创造性（或非显而易见性）和实用性。新颖性条件要求发明不属于现有技术；创造性条件要求发明在现有技术的基础上有质的飞越，具有一定的技术进步性；实用性条件要求发明能够制造或使用，对社会产生积极效果。可见，是否授予一项发明为专利，主要是从技术的角度予以判断，而专利法规定的