论标准与专利的关系

依照民法通则第4条，民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实作用的原则。该法第95条规定：依法取得的专利权受法律保护。

根据合同法第323条、第329条的规定，订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广；而非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同则可以被法院确认为无效。

反垄断法所保护的良好的竞争秩序是活跃创新活动的环境条件。反垄断法第1条规定：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展是反垄断法的宗旨。根据该法第55条的规定，经营者可以依法行使知识产权，但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，则为法律所禁止。

科学技术进步法第1条规定：促进科学技术进步，促进科学技术成果向现实生产力转化，推动科学技术为经济建设和社会发展服务是该法的宗旨。该法在第7条规定企业事业组织和科学技术人员应当增强知识产权意识，增强自主创新能力，提高运用、保护和管理知识产权能力的同时，也在第26条规定，国家推动科学技术研究开发与产品、服务标准制定相结合，引导科学技术研究开发机构、高等学校、企业共同推进国家重大技术创新产品、服务标准的研究、制定和依法采用。可以认为，这部法律是鼓励标准与专利相结合的。

专利法第1条规定：保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和社会经济发展是专利法的宗旨。专利法在规定专利权人有实施专利技术的排他权利的同时，也在第14条规定，国有企事业单位的发明专利对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院可以批准在一定范围内推广应用。此外，出于对公共利益、防止滥用等方面的考虑，专利法不但在第69条规定了5种合理使用行为，也在第48至51条规定了若干种强制许可。

标准化法第1条规定：发展商品经济，促进技术进步，改进产品质量，提高社会经济效益，维护国家和人民的利益，使标准化工作适应现代化建设和发展对外经济关系的需要是该法的宗旨。在标准的制定方面，该法第8至11条规定：国家鼓励积极采用国际标准；制定标准应当有利于保障安全和人民的身体健康、保护消费者的利益、保护环境；有利于合理利用国家资源、推广科学技术成果、提高经济效益，并符合使用要求；有利于产品的通用互换，做到技术上先进、经济上合理、协调配套；有利于促进对外经济技术合作与贸易。对于如何对待专利的问题，则没有规定。

在标准的实施方面，标准化法第14、16、17条规定：强制性标准必须执行；禁止不符合强制性标准的产品的生产、销售和进口。国家鼓励企业自愿采用推荐性标准；出口产品的技术要求，依照合同的约定执行。企业研制新产品、改进产品，进行技术改造，应当符合强制性标准的要求。

可以认为，政府强制性标准与政府推荐性标准在法律上具有完全不同的属性。由于强制性标准的制定过程包括提案、立项、起草、征求意见、审查、批准、公布等与立法基本相同的程序，并以国家强制力保证实施，所以，强制性标准具有法律规范的特征。而推荐性标准，无论其批准机关在政府中处于怎样的地位，由于没有强制执行力，都不能归入法律规范的范畴，在效力上与非政府标准没有本质区别。当然与非政府标准不同的是，政府常常会采取一定的措施推广自己制定的推荐性标准。

应当指出，政府强制性标准有一定的法规性质，并不表示遵守强制性标准不会有经济上的成本。其实，履行很多法规上的义务都是需要成本的。例如，根据物权法第6条、第9条的规定，不动产物权的转让应当依法登记，但是政府在转让房地产的交易中在进行物权变动登记时，一般也按比例收取印花税、契税、营业税、个人所得税、土地增值税等，总计可以超过房屋交易价格的10%。再如，根据国务院《农业转基因生物安全管理条例》规定，向中国出口的转基因生物材料，需要经过试验并获得农业转基因生物安全证书。而2007年12月29日国家发展改革委、财政部下发的《关于农业转基因生物安全评价费和检测费收费标准及有关问题的通知》[⑨]规定，农业部指定检测机构向申请农业转基因生物试验以及申请农业转基因生物安全证书的单位和个人收取的农业转基因生物检测费为：对于环境安全检测，农业转基因漂移的生态风险检测费为每次92000元；对于食品安全检测，大鼠90天喂养检测费为每次12万元。

综上所述，与标准和专利相关的国内法律既体现着保护知识产权的精神，也体现着促进科技成果的转化和推广，以发展经济的精神。法律通过对强制许可等对专利权的限制性规定为专利进入标准扫清了障碍。由于执行强制性标准并不排斥经济上的成本，把专利引入标准并不会使标准在实施中面临法律上的困境。

（二）对国际法的考查

对我国有效的与标准和专利相关的国际条约主要有保护工业产权巴黎公约和世界贸易组织下的与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）、技术性贸易壁垒协定（TBT）和实施卫生与植物卫生措施协定（SPS）。

保护工业产权巴黎公约以保护工业产权为目的，不但规定了专利的国民待遇原则、优先权原则、独立保护原则，也规定了对成员国在专利保护方面的最低要求。按照该公约第4条之二的规定，各成员授予的专利权互相独立，各成员只按照本国法律保护本国主管机关授予的专利权。就同一发明所取得的在不同国家的各项专利，其保护期限、是否已终止或被宣告无效，都是相互独立的。因此，一件向外国提交的专利申请，在其申请日之后的12个月优先权期限届满之前如果没有根据专利合作条约（PCT）在国际申请中指定中国，也没有直接向我国专利局提交专利申请，或者在我国的申请被驳回，其已经公开的专利申请文件和专利授权文件所述的技术就在我国进入公有领域，人人可以免费地、自由地使用。当然，专利权在中国已终止或被宣告无效的所有曾被授予专利权的技术，更是如此。

与贸易有关的知识产权协定以消除对国际贸易的扭曲[⑩]和阻碍，促进对知识产权充分、有效的保护，确保知识产权的行使不对合法贸易构成障碍为宗旨。该协定第7条规定：知识产权的保护和实施应当有利于促进技术创新、技术转让和技术传播，有利于技术知识的生产者和使用者的互利；保护和实施知识产权的方式应当有利于社会和经济的发展，有利于权利和义务的平衡。

作为对于专利权专有性的平衡，该协定也在第31条、第31条之二规定了专利的强制许可：例如，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，各成员可以对专利进行强制许可。鉴于强制性标准经常与国家安全、保护人身安全和保护环境相联系，在制定标准时，我们可以考虑对符合条件的专利技术进行强制许可。又如，在有意使用专利技术的人以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，而在合理的时间内没有获得许可的情况下，各成员也可以对专利进行强制许可。据此，如果标准中引入专利技术后专利权人拒绝许可或者要求过高，采取强制许可这一解决方法，把实施专利技术的成本控制在合理的范围之内，并不违反我国在国际法上应当履行的义务。在极为特殊的情况下，进行免费的强制许可都是可以的。[11]

技术性贸易壁垒协定在序言中明确：国际标准和合格评定体系有助于提高生产效率和促进国际贸易，也可以在发达国家向发展中国家转让技术方面有所贡献。从消除贸易中的技术壁垒的角度出发，该协定第2条规定：为了增强强制性标准[12]的一致性，如果需要制定强制性标准，而有关国际标准已经存在或者即将拟就，则各成员应当使用这些国际标准或者其中的相关部分作为其强制性标准的基础，除非这些标准由于气候因素、地理因素或者基本技术问题，对达到要追求的合法目标无能为力或者不可行。为加强协调，各成员应当力所能及地充分参与有关国际标准化机构就各自已经采用的或者准备采用的强制性标准所涵盖的产品制定国际标准的工作。同时，只要有理由确信其他成员的强制性标准足以实现自己的目标，各成员应当积极考虑将其作为等效标准加以接受。

实施卫生与植物卫生措施协定在序言中明确，该协定的宗旨是保护人类、动物和植物的生命、健康，并使为这个目标采取的措施不对国际贸易构成不应有的损害。根据该协定第2条、第3条、第5条、第9条、第10条的规定，在一致性、协调性等方面，该协定与技术性贸易壁垒协定在精神上是相同的。

从上面介绍的对我国有效的相关国际条约可以看出，国际社会在要求保护专利权的同时，也把维护市场竞争秩序、限制专利权的滥用放在极高的位置上。从技术性贸易壁垒协定和实施卫生与植物卫生措施协定鼓励、促进标准的统一，并且要求各成员积极采纳国际标准和外国标准的规定，比照含有专利技术的国际标准和外国标准越来越多的现实，不难看出，这两个国际条约明显地体现着鼓励和促进标准与专利技术相结合的精神。

三、标准与专利的现实关系

（一）对于标准自身生命力的考查

标准建立在已经应用成熟的技术之上，标准的高低反映着科学技术的发展水平。同时，标准的水平越高，对科技和经济发展的带动力就越强，其自身的生命力也越旺盛。

20世纪70年代以前，无论是政府的还是非政府的标准化组织，都坚持采用公有领域的技术，尽可能避免将难以绕开知识产权的技术要求引入标准，以使标准颁布后便于推广。尤其我国当时还没有建设起知识产权法律体系，知识产权观念极为淡漠，所以，人们曾经以为所有技术标准都是可以免费使用的，属于公有领域。

近年来，这种观念已经改变。随着技术的不断发展，特别是信息技术的突飞猛进，技术更替的周期越来越短。为了保证标准不至于落后，各种标准组织在制定标准时经常会面对不得不采用专利技术的情况。有时出于对实用性的考虑，政府制定标准时也不得不把已有包含专利技术的非政府标准作为基础。这就造成国际标准组织和外国政府制定的标准中，有专利技术的标准越来越多。

改革开放以后，我国不但有了以国际标准为基础制定国家标准的做法，也有了依国际条约必须遵守的包含专利的国际标准。例如，我国1973年加入的国际海事组织（IMO）规定，