论标准与专利的关系

2008年7月1日以前，所有从事国际航运的300吨以上的船舶、从事非国际航运的500总吨以上的船舶和不论大小客船，都必须安装能够提高船舶航行的安全程度、方便海上交通和管理的船舶自动识别系统（AIS）。这个系统的技术标准ITU-R-M.1371就包含专利技术。[13]

发达国家在制定标准时对待专利的态度已经比较宽容。发达国家的行业协会、企业联盟等非政府组织比较多，影响力也比较大，所以非政府标准随处可见。非政府标准对待知识产权的政策可以比政府标准更加灵活，它们制定的很多技术领域的标准中，经常会包含专利技术。在非政府标准的带动下，政府也在强制性标准的制定中逐渐采用了越来越多的专利技术，或者将含有专利技术的非政府标准转化为政府强制性标准。

从效果上看，标准对待专利的宽容态度提升了标准的水平。更高的标准在市场上更具有生命力，不但能为专利权人创造更多利润，夺取更多优势，近年来发达国家科技、经济持续发展的事实可以证明，包含专利的标准也能够促进科技和经济的发展。以德国为例，德国受二战的影响非常严重，前东德也曾多年实行计划经济，统一以后才逐渐过渡为市场经济。这些情况使德国与我国具有一定的可比性。最近几年德国的国民生产总值一直与我国相差无几，而其土地和人口则比我国少得多。这样的成就与其包括标准在内的市场经济基础设施是分不开的：德国应用的工业标准中，绝大多数与国际标准等同或者高于国际标准。[14]

加入世界贸易组织以后，我国的标准面临国际标准和外国标准的竞争。政府制定的强制性标准，虽然可以由国家力量来保障实施，但是如果水平过低，则很难起到提升生产技术水平的作用，在实践中可能出现从与其他标准的竞争中自动退出的情况。政府制定的推荐性标准，因为不具有强制性，与市场上各种非政府标准的竞争就更为残酷。

而竞争的结果是由市场来决定的。虽然，有时使用包含专利的标准可能会因知识产权使用费的支付而导致产品价格的提高，但这只是市场主体考虑的因素之一，而绝不是唯一的因素或者最重要的因素。生产者最为关心的是产品的市场前景，是消费者的需求。在决定产品的市场前景的众多因素中，产品的兼容性和先进性比产品的价格更为重要。尤其在技术集中、产品之间需要互连互通的那些技术领域，与市场上已有产品的兼容性更能决定产品在消费者中的被接受程度，更能启动新产品与其他产品间的网络效应，使新产品得以迅速融入已有产业链，存活和发展起来。同时，功能和技术上是否先进，也是消费者在选择商品时考虑的重要因素，先进性对消费需求有比价格更强的引导作用，是开发和培育新的市场需求的关键因素。

何况，将专利纳入标准并不一定会导致产品价格的提高。如果专利技术能够大幅降低产品的生产成本，那么在可以依据专利法和反垄断法把专利的许可费用控制在合理范围内的情况下，采用了专利的产品的价格不但不会上升，而且还会有所下降的。[15]拒绝将这样的专利引入标准，即便是强制性标准，恐怕难以给出正当的理由。

（二）对于市场运作规则的考查

在经济全球化的影响下，标准已经日渐成为一个国家引导产业发展、建立和保持技术优势的工具。[16]而我们国内的市场已经对世界贸易组织各成员开放，无论我们是否要将产品出口到国外，所要面对的市场都与发达国家相同。

目前，国产商品在市场上仍然存在质量较差和技术含量较低的问题。这个问题在出口商品结构上表现得最为明显：附加值低的劳动密集型产品和资本密集型产品仍占主导地位，而附加值高的技术密集型产品仍占次要地位。[17]

进入外国市场的产品和服务必须符合外国的标准。如果我国的标准低于国际标准和外国标准，必定影响我国产品的销路，影响我国产业在国内外的发展。因此，我国必须把标准的水平赶上去。

广泛采用国际标准和发达国家的先进标准，是我国在标准方面达到国际先进水平的最为方便快捷的方法。这样做不仅有利于我国产品走向国际市场，也可以有效地促进我国生产水平和科技水平的提高，帮助我们学习国际上先进的管理经验和营销方法，使我国高科技产业的国际竞争力更快地强大起来。

既然我国有必要广泛采用国外先进标准，而这些标准中又常常包含专利权，实质上我国还是有必要接受包含专利的标准。既然可以被动地接受包含专利的标准，我国在处理标准与专利关系的问题上也完全可以主动起来，在自己制定标准时将必要的专利技术采纳进来。

在处理标准中的专利问题时，我国政府可以参考国际组织和外国标准组织的做法。在制定标准时对技术的选择上，考虑的首要因素应当是技术的品质和效果。需要用到专利技术时，就与专利权人谈判，要求专利权人做出承诺，放弃收取专利使用费，或者至少做出在标准将施行的范围内以合理的条件无歧视地进行实施许可的承诺。如果专利权人拒绝以这两种方式授权时，再去考虑是否降低技术要求。

通常，免费或者无歧视许可的要求是可以被专利权人接受的。因为拟列入标准的技术是已经成熟的技术，通常会有不同的专利可以达到大致相同的技术水平。旁观别人的专利进入了标准，很可能使自己的专利面临失去市场的危险；而一种专利一旦被列入标准，则经常会获得很大的市场——即便是以免费实施的条件列入了标准，也绝不会无利可图。

因为按照国际电信联盟对“免费”的解释，免费并不意味着放弃专利权，而仅意味着放弃寻求金钱上的报酬，专利权人仍然可以要求标准的使用者与其签订包括法律适用、使用范围、交叉许可等条款的专利许可协议。[18]

不但如此，专利权人比其他人更为熟悉专利技术，甚至可能还有经济上更为合理的相关实施方式或者技术诀窍被作为技术秘密保留，专利权人在技术上的优势仍然可以存在。而且，专利权人在包括设备、人员、管理等方面的生产准备也往往走在其他人的前面，在别人还在学习、消化标准中的专利技术、为了生产目的建设生产线和试生产的时候，可能已经有大量产品投入市场。这样，无论在产品开发方面还是在市场开发方面，专利权人仍然可以在市场竞争中占有先机。基于这样的分析不难发现，在标准的制定者主动与各个专利所有人进行谈判的时候，即使提出免费许可的条件，一般仍会享有相当的主动权。

《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》第9条也规定，“国家标准制定和修订过程中涉及专利时，专业标准化技术委员会或归口单位应及时获得专利权人做出的不可撤销的专利实施书面许可声明”。而这种声明可以是“专利权人同意在合理无歧视基础上，免费许可任何组织或个人实施该国家标准时实施其专利”，或者“支付的数额应明显低于正常的许可使用费”。这样就可以在相当程度上消除把专利引入标准对自由竞争带来的负面影响。

四、结语

标准与专利都以技术为主题，在市场中发挥作用、实现价值。在促进技术创新、推动创新成果的传播和应用、增进消费者福利、促进贸易活动和社会经济发展的宗旨上，两者是相同的。标准含有专利并不会给其实施带来法律和现实上的障碍。不但如此，标准只有同专利相结合，才能实现两者的良性互动，更好地实现它们的市场价值，更加有效地促进经济与贸易在更高的水平上更快地有序发展，更好地为全社会的共同利益服务。

应当特别指出的是：在我国当前政府以外的主体制定和推广标准的力量十分薄弱的特殊阶段，以积极的态度对待政府标准中的专利问题，对国内产业的发展具有特殊重要的意义。

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收稿日期：2010-01-10

作者简介：姚洪军，上海政法学院讲师、法学博士。

[①] 国家标准化管理委员会标委：办工二函[2009]107号。

[②] 这个规定相对于国家标准化管理委员会2004年公布的《国家标准涉及专利的规定（征求意见稿）》第2条中的“强制性国家标准不应含有专利”，已经具有一定的进步意义。

[③] See International standardization and education. Retrieved September 2, 2009, from http://www.iso.org/iso/about/international_standardization_and_education.htm.

[④] 参见李顺德：《标准之争实为知识产权之争》，《中国知识产权报》2005年3月10日。

[⑤] 参见朱彤：《标准的经济性质与功能及其对技术创新的影响》，《经济理论与经济管理》2006年第5期。

[⑥] See D. P. Majoras, Recognizing the Procompetitive Potential of Royalty Discussions in Standard Setting, (2005). Retrieved June 27, 2009, from http://www.ftc.gov/speeches/majoras/050923stanford.pdf.