论山寨手机的模仿与创新
来源：《知识产权》2011年第7期 作者： 刘淑华 时间：2015-03-30 阅读数:
“山 寨”一词包含“小规模”、“地下的”、“非法的”等意思，山寨手机因模仿主流品牌手机外观和商标等往往被视同为侵权仿制品。《人民日报》曾刊登文章提出应 该迅速叫停仿造的山寨产品，曾有两会代表发出坚决抵制山寨产品的呼声，但大部分专家学者认为山寨产品是否侵权还是要具体分析，还有观点表示保护“山寨产品 中的创新元素”也十分重要。[1]由于山寨手机的大量出口给相关国际市场造成较大冲击，[2]中国被西方媒体冠以“山寨大国”的恶名，外媒不仅指责中国政 府未能采取严厉措施抑制地下手机产业的扩展，而且认为中国山寨文化根深蒂固，中国在知识产权执行方面“低效”或“完全无效”，并由“山寨”现象推导出中国 人善于模仿和仿造但缺乏创新的才能，甚至质疑这是中国走向低智商社会的一种表现。[3]上述反映表明，由于对山寨手机中的模仿与创新缺乏足够的理性认识， 不仅造成有关行政执法陷入尴尬的境地（一方面是政府集中力量打压却收效甚微，另一方面则是山寨手机产业呈现蓬勃发展之势），而且加深了西方主流媒体对我国 自主创新和知识产权保护的偏见和误解。因此，有必要抛开种种文化偏见，回归理性的分析，更为合理地看待山寨手机的模仿与创新。
一、山寨手机的含义和分类
山寨手机之所以走上逃避政府管理的非正规生产之路，与国家手机牌照限制政策和手机机身号码管控手段IMEI码（International MobileEquipmentIdentity，国际移动设备识别码）存在很大关联。2007年10月以前，国家对于手机生产采取牌照管理，而没有取得 牌照生产的手机就是非法生产的山寨手机或黑手机。在国家发改委取消手机牌照核准制以后，国家工信部对手机生产采取机身码管控手段IMEI码，只有通过申请 电信终端测试技术协会（TAF）的入网许可检测取得IMET码才能算正规生产的合法手机。基于上述含义，所谓山寨手机泛指没有经过入网许可检测取得 IMEI码的手机。[4]
从山寨手机的种类上看，广义上的山寨手机既包括高仿机，[5]也包括那些不侵犯知识产权的，采用台湾联发科技股份有限公司(MTK)的手机芯片，拥有品牌标识（贴牌机和杂牌机）或无商标标识（白牌机），以外观新颖别致、功能强大、价格低廉为卖点吸引消费者的手机。
也有观点将侵权假冒的高仿机排除在山寨机之外，认为创新是判断山寨机的本质要素之一，“山寨行为具有模仿和创新的双重性，而不是简单的假冒行为”， “山寨行为之山寨产品与假冒产品的区别主要有以下几点：第一，假冒产品强调的是对既有知名商品相近似……而对于山寨产品而言，更多的是吸收‘被山寨’产品 的流行元素来包装自身有相同或类似功能的产品。第二，假冒产品重视与被假冒商品的外观、商标相同，其目的在于让消费者明确的认为所购买的商品和被假冒的商 品是一致的。而山寨产品则侧重于外观和商标上的近似，有的山寨产品在外观和商标上完全不一样，只是具备功能上的近似性，其目的不在使消费者产生混淆。而有 的山寨产品，还会故意突出自身与被山寨商品的不同。第三，我国法律明确禁止假冒行为。而对于山寨行为，目前还没有具体法律对其进行规范。”[6]本文认 为，上述观点虽然一定程度揭示了创新的山寨手机与假冒的高仿手机的区别，但从形式逻辑划分上来说，以创新为标准可以将模仿分为复制性模仿和创新性模仿，不 宜将模仿（划分母项）与创新（划分标准）作为山寨行为（产品）的并列属性；同时山寨产品与假冒产品也不在同一逻辑分类前提下，不具有可比性。
二、山寨手机模仿行为的法律分析
山寨手机占全球和国内手机市场份额分别高达1/5[7]和1/4[8]，其背后蕴含巨大的产业利益，而“法的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突 的利益”，[9]“法只是从规范的目的出发对该事物进行界定”，[10]法律规范的是对象的行为，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在 的”。[11]由于山寨手机立足于模仿，模仿是“山寨”行为的本质属性，因此，通过规范山寨手机中的模仿行为以实现对于山寨手机中各种利益的调整是法律面 临的主要任务。从法律角度分析山寨手机中的知识产权问题，应当从山寨手机中的模仿行为入手。
（一）关于模仿的不同解读
自由模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要的作用，人类的进步建立在对前人知识贡献的模仿和学习之上。社会心理学早在20世纪初即开始关于模 仿的研究，并形成一套成熟的理论。从狭义上来说，模仿被视为一种本能，可以解释为有意、无意地对某种刺激作为类似反应的行为方式。
由于模仿体现了人类的互动关系，普遍存在于经济活动中。用经济学的语言描述，模仿是指后动经济行为主体受先动经济主体的影响，在利益驱使和规避风险的动机下，采取与先动经济主体一样的行为。[12]
科技哲学认为，原始创新与模仿创新是互为补充和发展的。原始创新突破了技术难关，获得核心技术是一种质的飞跃，模仿创新是跟随性的再创新，是量的积 累。原始创新的开创性占主导地位，离开原始创新就不可能有模仿创新，模仿创新是原始创新的重要补充和发展，离开了模仿创新就不可能实现原始创新质的突破。 原始创新是模仿创新的基础，模仿创新是对原始创新的深化和发展，原始创新与模仿创新相互促进和发展。[13]
从技术经济学出发，有学者将模仿的主要表现形式分为“复印形式的模仿”和“创造性的模仿”两大类。复印形式的模仿包括仿冒、产品侵权、复制、翻版等； “创造性模仿”包括设计版本、创造性的调适、技术上的超越等。对于“复印形式的模仿”，不属于原创人所期望的正常技术传播方式，在该模仿与原创者处于同一 竞争环境时，将损害原创者的正当利益，极有可能构成不正当竞争行为，应以反不正当竞争法进行规制。而“创造性模仿”，其已经进行了再创造，具有区别于原创 者的技术，一般不会构成对原创者知识产权专有权的侵害，其本身属于正常的技术创新活动，为受到法律保护的合法行为。[14]
（二）模仿的知识产权法分析
从人类社会的演进来看，自由模仿在本质上并不能受到法律禁止。美国著名法官布兰迪在国际新闻服务（INS）案中指出，“最高贵的人类知识贡献，如知 识、真理、概念和创意等，在创造者自愿披露之后，就如同为人类所共同拥有的空气一样，为人们所自由使用”。[15]法律对于山寨手机中模仿行为的界定集中 于模仿的正当性分析上。知识产权法以鼓励模仿自由为基本原则，同时规定对不正当模仿行为的法律规制。正如中山信弘指出，“所谓知识财产，是指禁止不正当模 仿所保护的信息”，[16]法律设定“知识产权的目的就是保护所有者的资源，以免他人在不对所有者或最初发明者进行补偿的情况下加以复制或使用” [17]。知识产权法一方面禁止对知识财产的不正当模仿以激励知识创造，维护知识产权人的利益，另一方面以鼓励知识传播为宗旨，允许正当模仿从而满足社会 公众对知识的公共需求，维护社会公共利益。在知识产权人利益与社会公共利益维持理想的利益平衡是知识产权法的理论基础。[18]禁止不正当模仿与鼓励模仿 自由之间的利益平衡体现在立法设计上，知识产权法既规定了知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡，也规定了知识产权的各项权能在数量上的均衡，以及 知识产权行使的各项权利限制等。“不受知识产权保护的发明、创作型作品、商业标记或其他知识产品，属于竞争者都可以自由复制和模仿的公共领域”。[19] 对处于公有领域的知识，或者不属于知识产权专有权保护范围，或者虽然属于知识产权专有领域但符合知识产权各项权利限制情形下进行的模仿都属于正当模仿，反 之则属于侵犯知识产权的不正当模仿。
模仿与创新密切相关，在模仿基础上进行消化吸收和再创新是技术创新的重要途径。从技术创新发展的历史及各国经济发展的历史来看，世界主要国家的技术创 新和经济发展路径无不遵循了由“模仿”向“创新”的飞跃。[20]“模仿对于创新行为来讲，是起着决定作用的重要知性活动”。[21]在禁止“山寨”不正 当模仿和鼓励“山寨”模仿自由之间维持平衡也体现了知识产权法最大限度鼓励创新的目的和宗旨。如果允许不从事任何研究开发活动，全盘模仿抄袭他人的智力成 果，此类不正当模仿不仅损害权利人进行技术创新的积极性，导致技术行业的恶性竞争，而且还容易造成技术上的“引进一代落后一代”的被动状态，陷入不断模仿 的技术依赖中，从长远看势必损害整个国家的创新能力。反之，如果过分强调对智力成果的知识产权保护，将模仿一律视为不正当行为予以扼杀，则会严重阻碍知识 的传播和制约技术的扩散，造成重复研发等资源浪费，从而遏制全社会的创新潜能。
以模仿过程中是否具有创新为依据，可以分为不具创新的模仿（仿制、复制性模仿）和具有创新的模仿（创造性模仿、模仿创新），后者还可以依智力成果的创新程度作进一步划分。白石老人所言的“似我者生，学我者死”揭示了复制性模仿（“学”）与创造性模仿（“似”）的区别。
为了应对激烈的市场竞争，大部分山寨手机在外观和功能上进行了一定创新。通常观点认为不具有创新的模仿（仿制）是违法的，而具备创新的模仿（模仿创 新）一般是合法的。[22]此类观点貌似合理但过于武断。如前所述，判断山寨手机中的模仿与创新行为是否侵犯知识产权有严格的法律标准，应当结合模仿的对 象是否属于公有领域的知识，模仿行为是否落入知识产权专有权保护范围，以及模仿是否符合知识产权各项权利限制情形等进行具体分析。仿制不一定构成侵权，而 模仿创新也不一定合法。以山寨手机模仿主流品牌手机的各项功能为例，由于事物的功能、用途等是不能脱离具体的物品而独立存在的“第一世界”，并非“第三世 界”的客观知识，[23]不属于知识产权的保护对象，因此，并不能因山寨手机模仿主流品牌手机的各项功能而得出山寨手机侵犯知识产权的结论。
（三）模仿的反不正当竞争法分析
制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益是我国反不正当竞争法的立法目的。尽管当今世界各国反不正当竞争法所涉及的领域越来越广，但“保护 知识产权仍是反不正当竞争立法的重点所在”。[24]反不正当竞争法对于模仿行为的法律规制，“重要的不是模仿的事实，而是涉及模仿之违反正当竞争原则的 附随情节，即如何模仿的问题。”[25]反不正当竞争法相比知识产权法具有更大的灵活性，可以弥补传统知识产权法单一保护的不足，发挥着对模仿创新行为进 行“兜底”保护的重要作用。
囿于目前我国实用新型和外观设计专利的审查周期在5个月以上，而一款手机的生命周期很短，有的甚至不足1个月，在实践中出现山寨手机即使有创新也不愿 申请专利权或商标权保护的情形，这导致相关知识产权法面对各类不正当模仿山寨手机创新成果的行为鞭长莫及。另一方面，由于知识产权维权成本高，客观上造成 山寨手机生产商即使发现他人非法模仿山寨手机创新成果，也采取“无所谓”的态度，导致山寨手机同质化现象严重，价格上的恶性竞争明显，严重破坏公平竞争的 市场经济秩序。
因此，对于山寨手机生产企业基于合法的模仿创新产生的利益在知识产权法的保护出现不足时，理应运用反不正当竞争法加以规范和调整。反不正当竞争法对山 寨手机创新成果的保护，“不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在法律原则予以承认的一种谅解的基础上，即建立在对市场经济秩序予以维护的基础 上”。[26]凡是违背诚实信用等公认商业惯例等不正当模仿行为，如假冒山寨手机的未注册商标或手机其他识别性标志等行为应当适用反不正当竞争法进行规 制。
三、山寨手机产业面临的创新困境
山寨手机生产企业由于规模小、资金实力不强、技术人员匮乏、创新能力弱，必然遵循低成本模仿创新策略，符合模仿创新对于资金投入、技术开发能力和技术 积累等要求低，创新周期短，创新风险低等特点。尽管实践中不同山寨手机生产企业的模仿创新能力、发展重点和发展速度各异，但处于模仿创新阶段的山寨手机生 产企业的被动性和跟随性是始终不变的。“模仿创新仅是创新系列活动中的一个环节，由模仿创新到自主创新才是创新的目标。”[27]如何通过模仿创新实现由 技术创新上“量”的积累到新一轮原始创新“质”的突破，是山寨手机产业面临的创新难题。山寨手机产业发展面临以下创新瓶颈：
（一）知识产权意识不强
多数山寨手机生产企业缺乏知识产权方面的法律知识，将“傍名牌”、“搭便车”视为快速发展和赢得市场先机的捷径，不正当模仿其他手机的商标或外观设计 从而侵犯他人知识产权。另一方面，多数山寨手机企业没有认识知识产权对于企业发展的重要性，对手机合法模仿创新成果的知识产权保护重视不够，陷入有“知 识”无“产权”的境地。即使遭受侵权也只能听之任之，无法获得法律保护。由于缺乏知识产权意识，大量同质化、低水平的恶性竞争导致山寨手机质量难以进一步 提升，产品粗制滥造、售后服务无保障，削弱了山寨手机的市场竞争力。知识产权意识薄弱不仅抑制了山寨手机产业创新的潜能，而且大量的侵权行为打破了公平竞 争的市场秩序，滋生市场投机，阻碍手机产业的长远发展。
（二）自主创新能力落后
影响山寨手机企业自主创新能力的因素很多，其中两个重要因素是资金和人才。技术研发的资金投入是山寨手机企业创新的物质基础。只有必需的资金投入与智 力条件相结合，才能不断增强山寨手机企业自主创新能力。但从山寨手机产业的现状来看，山寨手机产业缺乏手机领域原始创新的核心技术。目前，手机芯片、高频 电感、胆电容、高精度晶体等电子器件的研发掌握在台湾的联发科技公司（MTK）等少数企业手里。多数山寨手机企业不愿意过多投入创新研发资金，不注重提高 产品附加值和竞争力，产品始终停留在简单加工和复制模仿的层面，缺少对核心技术研发的长期积累。由于山寨手机企业大多脱胎于小作坊，少则两三个人为一个团 队，多则十来个人一个公司，规模较大的企业也不过百千余人。从节约人力成本的角度考虑，山寨手机生产商较少聘请专业技术人才从事研发。研发投入不足，缺乏 研发人员、研发能力不强是山寨手机产业创新面临的主要困难，因此只能在手机产业链下游的组装加工领域赚取薄利。
（三）政府激励创新的相关政策措施缺位
山寨手机企业创新能力的提升离不开政府的鼓励、支持、引导和促进。一般而言，政府支持创新活动的措施主要有两类：直接财政支撑和间接税收优惠。在山寨 手机企业的自主创新投入还没有完全到位的情况下，政府财政对企业科技投入的带动和引导作用十分重要。然而，山寨手机企业因逃避政府监管游走于法律边缘，并 不能享受政府鼓励和支持中小企业自主创新的各项政策措施。从一款手机生产成本计算来看，其中包括的各项税和费过高，通常一款手机的检测费用占手机前期总投 入的15％～20％，增值税和营业税占到手机成本的40％，还包括按20％税率减征的企业所得税、20％的关税和入网后各项附带费用等。在手机低价竞争日 趋激烈的情况下，上述税费甚至可能超出了一部手机的利润。按照亚当·斯密提出市场经济主体都是追求利益最大化的“理性人”的假设，山寨手机生产企业为了控 制生产成本，甘愿冒天下之大不韪而走上非法生产之路就成为必然。多数山寨手机企业不进行工商注册，不进行入网检测，不办理入网许可证，不缴纳无线频谱占用 费，也不去做3C强制认证，不缴纳增值税、营业税和出口关税等各种税费，成为游走于法律边缘的地下群体。从政府整顿和打击的效果来看，间歇性的集中打击和 整顿并没有对山寨手机企业构成真正的实质性威胁，不能从根本上消除山寨手机产业的违法行为和侵权现象。究其因，政府一味打击的监管策略忽视了山寨手机产业 链广大中小企业的利益诉求。作为追求利益最大化的理性市场经济主体，一旦山寨手机生产企业意识到守法收益大于守法成本，也大于违法收益时，便会自觉选择守 法。因此，引导山寨手机企业转向合法正规生产的关键，不仅在于政府应当增强打击非法生产和侵犯知识产权的力度，提高非法生产和侵权的成本，而且在于政府通 过各项公共政策激励山寨手机生产企业合法生产和经营。只有从源头上帮助山寨手机生产企业解决创新面临的资金、人才和技术等根本问题，从财税、金融、人才、 信息服务等方面提高政府部门的政策供给能力和公共服务能力，才能有助于激励山寨手机产业转向合法正规生产。
（四）相关法律保障不力
山寨手机赢得市场主要依靠外观设计和功能方面的创新。然而，现行《专利法》 关于外观设计专利的授权标准、审查周期、保护强度（例如保护期限）和保护程序等方面较少起到激励手机产业技术创新的作用。从授权标准来说，我国外观设计的 授权标准较低，一些复制模仿，甚至直接照搬非相近种类产品的已有设计或对已有设计稍作改进、变化或者简单替换、组合、拼凑等低水平模仿的外观设计都能顺利 得到外观设计专利权的保护。此类创新程度较低的手机外观设计专利往往会阻碍市场竞争和妨碍进一步创新，违背专利政策激励创新的目的。另一方面，从外观设计 专利权的保护程序上来说，实践中模仿他人的外观设计专利权一旦被权利人诉诸法院，侵权嫌疑人可能启动专利权无效宣告程序以拖延时间。由于漫长的专利复审和 诉讼程序增加权利人的维权成本，使得专利权人往往对于较小的山寨侵权行为采取放任的态度，无意中助长了山寨侵权行为。另外，由于山寨手机上市周期比外观设 计专利审查周期短，手机更新换代的生命周期往往短于实用新型和外观设计专利权10年的保护期限，因此，对于山寨手机产业而言，实用新型和外观设计专利权制 度并未充分发挥对山寨手机的保护作用。而脱离了知识产权制度保护的创新，必然面临更大的模仿压力。面对模仿压力，山寨手机生产商只能进一步缩短手机上市周 期、降低成本从而获得市场先行的利益，这必然造成手机质量下降和低价竞争等现象。
为了保护山寨手机创新成果的市场先行者利益，在《专利法》出现保护不足时，《反不正当竞争法》可以起到弥补作用。但是，我国《反不正当竞争法》第5条第2项禁止商品仿冒行为的规定适用范围狭窄，将仿冒对象限于“知名”商品，对于大部分不知名的杂牌手机，甚至没有任何品牌标识的白牌手机不能提供全面保护。另外，面对山寨手机中的不正当模仿行为，《反不正当竞争法》也缺乏关于禁止不正当模仿的一般规制条款。因此，亟待修改和完善《专利法》和《反不正当竞争法》以保护山寨手机产业合法的创新成果和利益。
四、建议
上述分析表明，提高知识产权意识、增强山寨手机产业的创新能力，为引导山寨手机产业合法的模仿与创新提供政策激励和法律保障成为山寨手机产业健康发展的关键因素。为此提出如下建议：
（一）加强知识产权宣传和培训，提高山寨手机产业的知识产权意识
加强针对山寨手机产业的知识产权宣传教育和培训，可以将对山寨手机生产企业负责人的知识产权培训考核纳入工商登记注册和年检范围，也可以根据企业生产 规模大小分批次、有重点地开展对企业管理人员的知识产权培训，引导和帮助企业建立相应的知识产权部门，制定企业内部的知识产权管理制度，把知识产权收益与 科技人员的报酬挂钩，充分调动员工发明创造和技术创新的积极性，促使山寨手机企业尊重他人知识产权，形成激励创新的文化氛围。
（二）充分发挥政府公共政策的激励和导向作用，引导山寨手机生产企业重视技术创新，提高自主创新能力
正如大禹治水，宜疏不宜堵，对于山寨手机产业的利益诉求应当合理规范和引导。政府一方面应当持续履行市场监管职能，加大对于山寨手机企业非法经营和侵 权行为的打击力度，增大山寨手机企业违法成本；另一方面，应当将引导扶持山寨手机企业纳入扶持中小企业发展的统一管理中，充分发挥政府公共政策对山寨手机 产业创新的激励和导向作用，促使山寨手机产业自觉选择守法和转向正规生产。通过健全手机认证管理制度，努力搭建信息、人才等公共服务平台，直接利用政府资 金，引导和带动风险资本及社会各类资金支持山寨手机中小企业技术创新活动，并从财政、税收、金融等多方面扶持山寨手机产业发展，促进相关企业提升品牌知名 度和产品附加值，提高手机行业的整体创新能力。（三）营造激动山寨手机产业创新的法律环境
从外观设计制度设计上来说，许多国家考虑到不同产品的特点，对于生命周期较短或者容易被模仿的产品，设立了延迟公开制度[28]（例如欧盟）或者秘密 外观设计制度[29]（例如日本），其目的在于使这些产品（例如服装、汽车）在上市之前既可以获得外观设计保护，又不必公开设计的内容，这样可以使权利人 有充分的时间设计产品和准备上市。上述制度设计对于修改和完善我国外观设计制度、保护山寨手机创新成果不失借鉴意义。另外，从降低维权成本、有效制止侵权 的角度考虑，还有待缩短外观设计专利权无效确认的行政程序和司法程序，及时维护手机外观设计权利人的利益。为了维持山寨手机产业有序的市场竞争秩序，我国 《反不正当竞争法》 应当借鉴德国、日本、法国和意大利等国家的反不正当竞争法关于禁止不正当模仿的规定，增加对不正当模仿行为的规制条款。[30]同时有待进一步扩大反不正 当竞争法的保护范围，对知名商业标识进行宽泛保护，将其保护范围扩大至所有的商业标识，即产品外观和企业外观。[31]
结语
山寨手机中的模仿与创新应当在知识产权法和反不正当竞争法允许的范围内合法地进行。鼓励山寨手机在合法模仿基础上的创新根源于经济上的考虑，而与文化 的高下无关。判断山寨手机中模仿行为的正当性应当结合模仿的对象是否属于公有领域的知识，模仿行为是否落入知识产权专有权保护范围，以及模仿是否符合知识 产权各项权利限制情形等进行具体分析。政府在加大打击非法生产山寨手机的同时，更应当从各项公共政策和法律保障措施上激励山寨手机生产企业自觉守法，提高 知识产权意识，增强创新能力，从而引导山寨手机产业转向合法正规生产。 【注释】
[1]参见《2008,“山寨”来了》，载《人民日报》2008年12月24日第11版；《“山寨”，“剿”还是不 “剿”？》，http://news.sina.com.cn/s/2009-03-09/101015279947s.shtml；陈志列：《加强知识 产权刑事法律保护》，载《中国经济日报》2011年3月4日消息；《“山寨”现象与知识产权文化研讨会召开》，载《知识产权报》2009年3月25日； 《不能直接对“山寨产品”说yes或no》，载《中国发明与专利》2010年第12期。
[2]据加州市场研究公司iSuppli估计，2010年中国灰色市场的手机出货量为2.28亿部—约为全球手机出货量的五分之—实现营收89亿 美元，预计2011年将达到2. 55亿台的高峰。另据联合国贸易和发展会议最新发布的报告显示，中国大陆和香港出口的信息和通信技术产品出口总额占全球总出口额的1/3。
[3]参见美国CNN新闻网发表劳拉·法勒的文章：《手机克隆：庞大的中国“山寨机”市场》，转引自小谢：《中国“山寨”的海外名声》，载《中国 发明与专利》2010年第10期；《侵蚀中国的“山寨”文化》，载英国《金融时报》2011年3月23日消息；《中国在走向低智商社会吗？》，载美国《华 尔街日报》，转引至搜狐财经，http://business.sohu.com/20110513/n307479775.shtml。
[4]有的山寨手机虽然具有IMEI码，但是属于非法复制的“三码机”、“五码机”等“克隆机”。
[5]所谓高仿机即大都采用联发科提供的芯片，高度模仿国外品牌手机的商标或外观设计，不做或稍作改动，涉嫌侵犯品牌手机知识产权的非法手机，如 将“NOKIA"、“Anycall”等国际知名手机品牌变成“NOKLA"、“Anycoll”，模仿苹果iPhone生产“桔子手机”一 “iOrange”等，此类手机占深圳主要手机销售市场销售比例的50％以上，是山寨手机市场的大军。参见董涛：《“山寨手机”中知识产权问题研究—来自 深圳市手机市场的调研》，载《经济体制改革》2009年第4期。
[6]熊英、施璟：《山寨行为性质及其涉及的知识产权领域研究》，载《重庆工商大学学报》（社会科学版）2010年第5期。
[7]来自加州市场研究公司iSuppli的统计数据。
[8]苏妮：《山寨手机出货量已超2亿：占据市场1/4份额》，载《南方日报》2009年2月27日。
[9]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第41页。
[10]李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期。
[11]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第118～121页。
[12]任寿根：《模仿的社会心理学解释与模仿经济学》，载《斯密论坛》2002年第1卷第9期。
[13]李晓培：《哲学视野下原始创新与模仿创新的互补性》，载《重庆社会科学》2008年第9期。
[14][韩]金麟珠：《从模仿到创新—韩国技术学习的动力》，刘小梅，刘鸿基译，新华出版社1998年版，转引自朱立立：《模仿创新的知识产权法规制》，华中科级大学2008年硕士学位论文。
[15]See Callmann on Unfair competition, Trademarks and Monopolies, West Publishing Co.，2008,§ 15: 3.
[16][日]中山信弘著：《多媒体与著作权》，专利文献出版社1997年版。
[17][美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯：《经济学》，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第146页。
[18]冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社．2003年版。
[19]See McCarthy on Trademark and Unfair Competition, West Publishing Co.，2008, § 1:2.
[20]例如，日本在引进技术的同时，注重技术创新和扩散，重视技术引进消化吸收的自主性，在20世纪70年代末80年代初便迅速从“模仿”走向了“创造”，成为名副其实的“技术大国”。
[21][日]北川善太郎：《知识财产与模仿—法律上所允许的和不允许的模仿》，载《日经电子学》1990年。转引自孙鉴：《商品形态的模仿仿自由及限制》，华中科级大学2007年硕士学位论文。
[22]同前注释[14]。
[23]根据波普尔的“三个世界”理论，作为知识产权保护对象的知识是独立于物质和意识之外的客观存在，属于“第三世界”的理论范畴，既不同于 “第一世界”的物质，也不同于“第二世界”的意识。事物的功能、用途和属性等不能脱离具体的物品而独立存在，属于“第一世界”的物质范畴，并非知识产权的 保护对象。参见[英]卡尔·波普尔著：《客观的知识—一个进化论的研究》，舒炜光等译，中国美术学院出版社2003年版，第237～240页。
[24]郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第470页。
[25]See Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, West Publishing Co.，2008,§15:1.
[26]周贤奇：《民事审判若干问题的理论与实务讲座》，法律出版社1995年版，第199页。
[27]朱名宏：《广东应该放弃模仿创新吗？》，载《广东科技》2007年第4期。
[28]COUNCIL REGULATION (EC),No 6/2002 of 12 December 2001 on Community design (consolidated version), Article 50 Deferment of Publication.
[29]日本《意匠法》第14条。
[30]林燕：《论新型商业混同行为的法律规制—对我国＜反不正当竞争法＞修改的一点建议》，载《鹭江职业大学学报》2005年第13期。
[31]刘涛：《从山寨产品看知名商品的法律保护》，载《市场周刊》（理论研究）2009年第9期。
一、山寨手机的含义和分类
山寨手机之所以走上逃避政府管理的非正规生产之路，与国家手机牌照限制政策和手机机身号码管控手段IMEI码（International MobileEquipmentIdentity，国际移动设备识别码）存在很大关联。2007年10月以前，国家对于手机生产采取牌照管理，而没有取得 牌照生产的手机就是非法生产的山寨手机或黑手机。在国家发改委取消手机牌照核准制以后，国家工信部对手机生产采取机身码管控手段IMEI码，只有通过申请 电信终端测试技术协会（TAF）的入网许可检测取得IMET码才能算正规生产的合法手机。基于上述含义，所谓山寨手机泛指没有经过入网许可检测取得 IMEI码的手机。[4]
从山寨手机的种类上看，广义上的山寨手机既包括高仿机，[5]也包括那些不侵犯知识产权的，采用台湾联发科技股份有限公司(MTK)的手机芯片，拥有品牌标识（贴牌机和杂牌机）或无商标标识（白牌机），以外观新颖别致、功能强大、价格低廉为卖点吸引消费者的手机。
也有观点将侵权假冒的高仿机排除在山寨机之外，认为创新是判断山寨机的本质要素之一，“山寨行为具有模仿和创新的双重性，而不是简单的假冒行为”， “山寨行为之山寨产品与假冒产品的区别主要有以下几点：第一，假冒产品强调的是对既有知名商品相近似……而对于山寨产品而言，更多的是吸收‘被山寨’产品 的流行元素来包装自身有相同或类似功能的产品。第二，假冒产品重视与被假冒商品的外观、商标相同，其目的在于让消费者明确的认为所购买的商品和被假冒的商 品是一致的。而山寨产品则侧重于外观和商标上的近似，有的山寨产品在外观和商标上完全不一样，只是具备功能上的近似性，其目的不在使消费者产生混淆。而有 的山寨产品，还会故意突出自身与被山寨商品的不同。第三，我国法律明确禁止假冒行为。而对于山寨行为，目前还没有具体法律对其进行规范。”[6]本文认 为，上述观点虽然一定程度揭示了创新的山寨手机与假冒的高仿手机的区别，但从形式逻辑划分上来说，以创新为标准可以将模仿分为复制性模仿和创新性模仿，不 宜将模仿（划分母项）与创新（划分标准）作为山寨行为（产品）的并列属性；同时山寨产品与假冒产品也不在同一逻辑分类前提下，不具有可比性。
二、山寨手机模仿行为的法律分析
山寨手机占全球和国内手机市场份额分别高达1/5[7]和1/4[8]，其背后蕴含巨大的产业利益，而“法的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突 的利益”，[9]“法只是从规范的目的出发对该事物进行界定”，[10]法律规范的是对象的行为，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在 的”。[11]由于山寨手机立足于模仿，模仿是“山寨”行为的本质属性，因此，通过规范山寨手机中的模仿行为以实现对于山寨手机中各种利益的调整是法律面 临的主要任务。从法律角度分析山寨手机中的知识产权问题，应当从山寨手机中的模仿行为入手。
（一）关于模仿的不同解读
自由模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要的作用，人类的进步建立在对前人知识贡献的模仿和学习之上。社会心理学早在20世纪初即开始关于模 仿的研究，并形成一套成熟的理论。从狭义上来说，模仿被视为一种本能，可以解释为有意、无意地对某种刺激作为类似反应的行为方式。
由于模仿体现了人类的互动关系，普遍存在于经济活动中。用经济学的语言描述，模仿是指后动经济行为主体受先动经济主体的影响，在利益驱使和规避风险的动机下，采取与先动经济主体一样的行为。[12]
科技哲学认为，原始创新与模仿创新是互为补充和发展的。原始创新突破了技术难关，获得核心技术是一种质的飞跃，模仿创新是跟随性的再创新，是量的积 累。原始创新的开创性占主导地位，离开原始创新就不可能有模仿创新，模仿创新是原始创新的重要补充和发展，离开了模仿创新就不可能实现原始创新质的突破。 原始创新是模仿创新的基础，模仿创新是对原始创新的深化和发展，原始创新与模仿创新相互促进和发展。[13]
从技术经济学出发，有学者将模仿的主要表现形式分为“复印形式的模仿”和“创造性的模仿”两大类。复印形式的模仿包括仿冒、产品侵权、复制、翻版等； “创造性模仿”包括设计版本、创造性的调适、技术上的超越等。对于“复印形式的模仿”，不属于原创人所期望的正常技术传播方式，在该模仿与原创者处于同一 竞争环境时，将损害原创者的正当利益，极有可能构成不正当竞争行为，应以反不正当竞争法进行规制。而“创造性模仿”，其已经进行了再创造，具有区别于原创 者的技术，一般不会构成对原创者知识产权专有权的侵害，其本身属于正常的技术创新活动，为受到法律保护的合法行为。[14]
（二）模仿的知识产权法分析
从人类社会的演进来看，自由模仿在本质上并不能受到法律禁止。美国著名法官布兰迪在国际新闻服务（INS）案中指出，“最高贵的人类知识贡献，如知 识、真理、概念和创意等，在创造者自愿披露之后，就如同为人类所共同拥有的空气一样，为人们所自由使用”。[15]法律对于山寨手机中模仿行为的界定集中 于模仿的正当性分析上。知识产权法以鼓励模仿自由为基本原则，同时规定对不正当模仿行为的法律规制。正如中山信弘指出，“所谓知识财产，是指禁止不正当模 仿所保护的信息”，[16]法律设定“知识产权的目的就是保护所有者的资源，以免他人在不对所有者或最初发明者进行补偿的情况下加以复制或使用” [17]。知识产权法一方面禁止对知识财产的不正当模仿以激励知识创造，维护知识产权人的利益，另一方面以鼓励知识传播为宗旨，允许正当模仿从而满足社会 公众对知识的公共需求，维护社会公共利益。在知识产权人利益与社会公共利益维持理想的利益平衡是知识产权法的理论基础。[18]禁止不正当模仿与鼓励模仿 自由之间的利益平衡体现在立法设计上，知识产权法既规定了知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡，也规定了知识产权的各项权能在数量上的均衡，以及 知识产权行使的各项权利限制等。“不受知识产权保护的发明、创作型作品、商业标记或其他知识产品，属于竞争者都可以自由复制和模仿的公共领域”。[19] 对处于公有领域的知识，或者不属于知识产权专有权保护范围，或者虽然属于知识产权专有领域但符合知识产权各项权利限制情形下进行的模仿都属于正当模仿，反 之则属于侵犯知识产权的不正当模仿。
模仿与创新密切相关，在模仿基础上进行消化吸收和再创新是技术创新的重要途径。从技术创新发展的历史及各国经济发展的历史来看，世界主要国家的技术创 新和经济发展路径无不遵循了由“模仿”向“创新”的飞跃。[20]“模仿对于创新行为来讲，是起着决定作用的重要知性活动”。[21]在禁止“山寨”不正 当模仿和鼓励“山寨”模仿自由之间维持平衡也体现了知识产权法最大限度鼓励创新的目的和宗旨。如果允许不从事任何研究开发活动，全盘模仿抄袭他人的智力成 果，此类不正当模仿不仅损害权利人进行技术创新的积极性，导致技术行业的恶性竞争，而且还容易造成技术上的“引进一代落后一代”的被动状态，陷入不断模仿 的技术依赖中，从长远看势必损害整个国家的创新能力。反之，如果过分强调对智力成果的知识产权保护，将模仿一律视为不正当行为予以扼杀，则会严重阻碍知识 的传播和制约技术的扩散，造成重复研发等资源浪费，从而遏制全社会的创新潜能。
以模仿过程中是否具有创新为依据，可以分为不具创新的模仿（仿制、复制性模仿）和具有创新的模仿（创造性模仿、模仿创新），后者还可以依智力成果的创新程度作进一步划分。白石老人所言的“似我者生，学我者死”揭示了复制性模仿（“学”）与创造性模仿（“似”）的区别。
为了应对激烈的市场竞争，大部分山寨手机在外观和功能上进行了一定创新。通常观点认为不具有创新的模仿（仿制）是违法的，而具备创新的模仿（模仿创 新）一般是合法的。[22]此类观点貌似合理但过于武断。如前所述，判断山寨手机中的模仿与创新行为是否侵犯知识产权有严格的法律标准，应当结合模仿的对 象是否属于公有领域的知识，模仿行为是否落入知识产权专有权保护范围，以及模仿是否符合知识产权各项权利限制情形等进行具体分析。仿制不一定构成侵权，而 模仿创新也不一定合法。以山寨手机模仿主流品牌手机的各项功能为例，由于事物的功能、用途等是不能脱离具体的物品而独立存在的“第一世界”，并非“第三世 界”的客观知识，[23]不属于知识产权的保护对象，因此，并不能因山寨手机模仿主流品牌手机的各项功能而得出山寨手机侵犯知识产权的结论。
（三）模仿的反不正当竞争法分析
制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益是我国反不正当竞争法的立法目的。尽管当今世界各国反不正当竞争法所涉及的领域越来越广，但“保护 知识产权仍是反不正当竞争立法的重点所在”。[24]反不正当竞争法对于模仿行为的法律规制，“重要的不是模仿的事实，而是涉及模仿之违反正当竞争原则的 附随情节，即如何模仿的问题。”[25]反不正当竞争法相比知识产权法具有更大的灵活性，可以弥补传统知识产权法单一保护的不足，发挥着对模仿创新行为进 行“兜底”保护的重要作用。
囿于目前我国实用新型和外观设计专利的审查周期在5个月以上，而一款手机的生命周期很短，有的甚至不足1个月，在实践中出现山寨手机即使有创新也不愿 申请专利权或商标权保护的情形，这导致相关知识产权法面对各类不正当模仿山寨手机创新成果的行为鞭长莫及。另一方面，由于知识产权维权成本高，客观上造成 山寨手机生产商即使发现他人非法模仿山寨手机创新成果，也采取“无所谓”的态度，导致山寨手机同质化现象严重，价格上的恶性竞争明显，严重破坏公平竞争的 市场经济秩序。
因此，对于山寨手机生产企业基于合法的模仿创新产生的利益在知识产权法的保护出现不足时，理应运用反不正当竞争法加以规范和调整。反不正当竞争法对山 寨手机创新成果的保护，“不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在法律原则予以承认的一种谅解的基础上，即建立在对市场经济秩序予以维护的基础 上”。[26]凡是违背诚实信用等公认商业惯例等不正当模仿行为，如假冒山寨手机的未注册商标或手机其他识别性标志等行为应当适用反不正当竞争法进行规 制。
三、山寨手机产业面临的创新困境
山寨手机生产企业由于规模小、资金实力不强、技术人员匮乏、创新能力弱，必然遵循低成本模仿创新策略，符合模仿创新对于资金投入、技术开发能力和技术 积累等要求低，创新周期短，创新风险低等特点。尽管实践中不同山寨手机生产企业的模仿创新能力、发展重点和发展速度各异，但处于模仿创新阶段的山寨手机生 产企业的被动性和跟随性是始终不变的。“模仿创新仅是创新系列活动中的一个环节，由模仿创新到自主创新才是创新的目标。”[27]如何通过模仿创新实现由 技术创新上“量”的积累到新一轮原始创新“质”的突破，是山寨手机产业面临的创新难题。山寨手机产业发展面临以下创新瓶颈：
（一）知识产权意识不强
多数山寨手机生产企业缺乏知识产权方面的法律知识，将“傍名牌”、“搭便车”视为快速发展和赢得市场先机的捷径，不正当模仿其他手机的商标或外观设计 从而侵犯他人知识产权。另一方面，多数山寨手机企业没有认识知识产权对于企业发展的重要性，对手机合法模仿创新成果的知识产权保护重视不够，陷入有“知 识”无“产权”的境地。即使遭受侵权也只能听之任之，无法获得法律保护。由于缺乏知识产权意识，大量同质化、低水平的恶性竞争导致山寨手机质量难以进一步 提升，产品粗制滥造、售后服务无保障，削弱了山寨手机的市场竞争力。知识产权意识薄弱不仅抑制了山寨手机产业创新的潜能，而且大量的侵权行为打破了公平竞 争的市场秩序，滋生市场投机，阻碍手机产业的长远发展。
（二）自主创新能力落后
影响山寨手机企业自主创新能力的因素很多，其中两个重要因素是资金和人才。技术研发的资金投入是山寨手机企业创新的物质基础。只有必需的资金投入与智 力条件相结合，才能不断增强山寨手机企业自主创新能力。但从山寨手机产业的现状来看，山寨手机产业缺乏手机领域原始创新的核心技术。目前，手机芯片、高频 电感、胆电容、高精度晶体等电子器件的研发掌握在台湾的联发科技公司（MTK）等少数企业手里。多数山寨手机企业不愿意过多投入创新研发资金，不注重提高 产品附加值和竞争力，产品始终停留在简单加工和复制模仿的层面，缺少对核心技术研发的长期积累。由于山寨手机企业大多脱胎于小作坊，少则两三个人为一个团 队，多则十来个人一个公司，规模较大的企业也不过百千余人。从节约人力成本的角度考虑，山寨手机生产商较少聘请专业技术人才从事研发。研发投入不足，缺乏 研发人员、研发能力不强是山寨手机产业创新面临的主要困难，因此只能在手机产业链下游的组装加工领域赚取薄利。
（三）政府激励创新的相关政策措施缺位
山寨手机企业创新能力的提升离不开政府的鼓励、支持、引导和促进。一般而言，政府支持创新活动的措施主要有两类：直接财政支撑和间接税收优惠。在山寨 手机企业的自主创新投入还没有完全到位的情况下，政府财政对企业科技投入的带动和引导作用十分重要。然而，山寨手机企业因逃避政府监管游走于法律边缘，并 不能享受政府鼓励和支持中小企业自主创新的各项政策措施。从一款手机生产成本计算来看，其中包括的各项税和费过高，通常一款手机的检测费用占手机前期总投 入的15％～20％，增值税和营业税占到手机成本的40％，还包括按20％税率减征的企业所得税、20％的关税和入网后各项附带费用等。在手机低价竞争日 趋激烈的情况下，上述税费甚至可能超出了一部手机的利润。按照亚当·斯密提出市场经济主体都是追求利益最大化的“理性人”的假设，山寨手机生产企业为了控 制生产成本，甘愿冒天下之大不韪而走上非法生产之路就成为必然。多数山寨手机企业不进行工商注册，不进行入网检测，不办理入网许可证，不缴纳无线频谱占用 费，也不去做3C强制认证，不缴纳增值税、营业税和出口关税等各种税费，成为游走于法律边缘的地下群体。从政府整顿和打击的效果来看，间歇性的集中打击和 整顿并没有对山寨手机企业构成真正的实质性威胁，不能从根本上消除山寨手机产业的违法行为和侵权现象。究其因，政府一味打击的监管策略忽视了山寨手机产业 链广大中小企业的利益诉求。作为追求利益最大化的理性市场经济主体，一旦山寨手机生产企业意识到守法收益大于守法成本，也大于违法收益时，便会自觉选择守 法。因此，引导山寨手机企业转向合法正规生产的关键，不仅在于政府应当增强打击非法生产和侵犯知识产权的力度，提高非法生产和侵权的成本，而且在于政府通 过各项公共政策激励山寨手机生产企业合法生产和经营。只有从源头上帮助山寨手机生产企业解决创新面临的资金、人才和技术等根本问题，从财税、金融、人才、 信息服务等方面提高政府部门的政策供给能力和公共服务能力，才能有助于激励山寨手机产业转向合法正规生产。
（四）相关法律保障不力
山寨手机赢得市场主要依靠外观设计和功能方面的创新。然而，现行《专利法》 关于外观设计专利的授权标准、审查周期、保护强度（例如保护期限）和保护程序等方面较少起到激励手机产业技术创新的作用。从授权标准来说，我国外观设计的 授权标准较低，一些复制模仿，甚至直接照搬非相近种类产品的已有设计或对已有设计稍作改进、变化或者简单替换、组合、拼凑等低水平模仿的外观设计都能顺利 得到外观设计专利权的保护。此类创新程度较低的手机外观设计专利往往会阻碍市场竞争和妨碍进一步创新，违背专利政策激励创新的目的。另一方面，从外观设计 专利权的保护程序上来说，实践中模仿他人的外观设计专利权一旦被权利人诉诸法院，侵权嫌疑人可能启动专利权无效宣告程序以拖延时间。由于漫长的专利复审和 诉讼程序增加权利人的维权成本，使得专利权人往往对于较小的山寨侵权行为采取放任的态度，无意中助长了山寨侵权行为。另外，由于山寨手机上市周期比外观设 计专利审查周期短，手机更新换代的生命周期往往短于实用新型和外观设计专利权10年的保护期限，因此，对于山寨手机产业而言，实用新型和外观设计专利权制 度并未充分发挥对山寨手机的保护作用。而脱离了知识产权制度保护的创新，必然面临更大的模仿压力。面对模仿压力，山寨手机生产商只能进一步缩短手机上市周 期、降低成本从而获得市场先行的利益，这必然造成手机质量下降和低价竞争等现象。
为了保护山寨手机创新成果的市场先行者利益，在《专利法》出现保护不足时，《反不正当竞争法》可以起到弥补作用。但是，我国《反不正当竞争法》第5条第2项禁止商品仿冒行为的规定适用范围狭窄，将仿冒对象限于“知名”商品，对于大部分不知名的杂牌手机，甚至没有任何品牌标识的白牌手机不能提供全面保护。另外，面对山寨手机中的不正当模仿行为，《反不正当竞争法》也缺乏关于禁止不正当模仿的一般规制条款。因此，亟待修改和完善《专利法》和《反不正当竞争法》以保护山寨手机产业合法的创新成果和利益。
四、建议
上述分析表明，提高知识产权意识、增强山寨手机产业的创新能力，为引导山寨手机产业合法的模仿与创新提供政策激励和法律保障成为山寨手机产业健康发展的关键因素。为此提出如下建议：
（一）加强知识产权宣传和培训，提高山寨手机产业的知识产权意识
加强针对山寨手机产业的知识产权宣传教育和培训，可以将对山寨手机生产企业负责人的知识产权培训考核纳入工商登记注册和年检范围，也可以根据企业生产 规模大小分批次、有重点地开展对企业管理人员的知识产权培训，引导和帮助企业建立相应的知识产权部门，制定企业内部的知识产权管理制度，把知识产权收益与 科技人员的报酬挂钩，充分调动员工发明创造和技术创新的积极性，促使山寨手机企业尊重他人知识产权，形成激励创新的文化氛围。
（二）充分发挥政府公共政策的激励和导向作用，引导山寨手机生产企业重视技术创新，提高自主创新能力
正如大禹治水，宜疏不宜堵，对于山寨手机产业的利益诉求应当合理规范和引导。政府一方面应当持续履行市场监管职能，加大对于山寨手机企业非法经营和侵 权行为的打击力度，增大山寨手机企业违法成本；另一方面，应当将引导扶持山寨手机企业纳入扶持中小企业发展的统一管理中，充分发挥政府公共政策对山寨手机 产业创新的激励和导向作用，促使山寨手机产业自觉选择守法和转向正规生产。通过健全手机认证管理制度，努力搭建信息、人才等公共服务平台，直接利用政府资 金，引导和带动风险资本及社会各类资金支持山寨手机中小企业技术创新活动，并从财政、税收、金融等多方面扶持山寨手机产业发展，促进相关企业提升品牌知名 度和产品附加值，提高手机行业的整体创新能力。（三）营造激动山寨手机产业创新的法律环境
从外观设计制度设计上来说，许多国家考虑到不同产品的特点，对于生命周期较短或者容易被模仿的产品，设立了延迟公开制度[28]（例如欧盟）或者秘密 外观设计制度[29]（例如日本），其目的在于使这些产品（例如服装、汽车）在上市之前既可以获得外观设计保护，又不必公开设计的内容，这样可以使权利人 有充分的时间设计产品和准备上市。上述制度设计对于修改和完善我国外观设计制度、保护山寨手机创新成果不失借鉴意义。另外，从降低维权成本、有效制止侵权 的角度考虑，还有待缩短外观设计专利权无效确认的行政程序和司法程序，及时维护手机外观设计权利人的利益。为了维持山寨手机产业有序的市场竞争秩序，我国 《反不正当竞争法》 应当借鉴德国、日本、法国和意大利等国家的反不正当竞争法关于禁止不正当模仿的规定，增加对不正当模仿行为的规制条款。[30]同时有待进一步扩大反不正 当竞争法的保护范围，对知名商业标识进行宽泛保护，将其保护范围扩大至所有的商业标识，即产品外观和企业外观。[31]
结语
山寨手机中的模仿与创新应当在知识产权法和反不正当竞争法允许的范围内合法地进行。鼓励山寨手机在合法模仿基础上的创新根源于经济上的考虑，而与文化 的高下无关。判断山寨手机中模仿行为的正当性应当结合模仿的对象是否属于公有领域的知识，模仿行为是否落入知识产权专有权保护范围，以及模仿是否符合知识 产权各项权利限制情形等进行具体分析。政府在加大打击非法生产山寨手机的同时，更应当从各项公共政策和法律保障措施上激励山寨手机生产企业自觉守法，提高 知识产权意识，增强创新能力，从而引导山寨手机产业转向合法正规生产。 【注释】
[1]参见《2008,“山寨”来了》，载《人民日报》2008年12月24日第11版；《“山寨”，“剿”还是不 “剿”？》，http://news.sina.com.cn/s/2009-03-09/101015279947s.shtml；陈志列：《加强知识 产权刑事法律保护》，载《中国经济日报》2011年3月4日消息；《“山寨”现象与知识产权文化研讨会召开》，载《知识产权报》2009年3月25日； 《不能直接对“山寨产品”说yes或no》，载《中国发明与专利》2010年第12期。
[2]据加州市场研究公司iSuppli估计，2010年中国灰色市场的手机出货量为2.28亿部—约为全球手机出货量的五分之—实现营收89亿 美元，预计2011年将达到2. 55亿台的高峰。另据联合国贸易和发展会议最新发布的报告显示，中国大陆和香港出口的信息和通信技术产品出口总额占全球总出口额的1/3。
[3]参见美国CNN新闻网发表劳拉·法勒的文章：《手机克隆：庞大的中国“山寨机”市场》，转引自小谢：《中国“山寨”的海外名声》，载《中国 发明与专利》2010年第10期；《侵蚀中国的“山寨”文化》，载英国《金融时报》2011年3月23日消息；《中国在走向低智商社会吗？》，载美国《华 尔街日报》，转引至搜狐财经，http://business.sohu.com/20110513/n307479775.shtml。
[4]有的山寨手机虽然具有IMEI码，但是属于非法复制的“三码机”、“五码机”等“克隆机”。
[5]所谓高仿机即大都采用联发科提供的芯片，高度模仿国外品牌手机的商标或外观设计，不做或稍作改动，涉嫌侵犯品牌手机知识产权的非法手机，如 将“NOKIA"、“Anycall”等国际知名手机品牌变成“NOKLA"、“Anycoll”，模仿苹果iPhone生产“桔子手机”一 “iOrange”等，此类手机占深圳主要手机销售市场销售比例的50％以上，是山寨手机市场的大军。参见董涛：《“山寨手机”中知识产权问题研究—来自 深圳市手机市场的调研》，载《经济体制改革》2009年第4期。
[6]熊英、施璟：《山寨行为性质及其涉及的知识产权领域研究》，载《重庆工商大学学报》（社会科学版）2010年第5期。
[7]来自加州市场研究公司iSuppli的统计数据。
[8]苏妮：《山寨手机出货量已超2亿：占据市场1/4份额》，载《南方日报》2009年2月27日。
[9]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第41页。
[10]李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期。
[11]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第118～121页。
[12]任寿根：《模仿的社会心理学解释与模仿经济学》，载《斯密论坛》2002年第1卷第9期。
[13]李晓培：《哲学视野下原始创新与模仿创新的互补性》，载《重庆社会科学》2008年第9期。
[14][韩]金麟珠：《从模仿到创新—韩国技术学习的动力》，刘小梅，刘鸿基译，新华出版社1998年版，转引自朱立立：《模仿创新的知识产权法规制》，华中科级大学2008年硕士学位论文。
[15]See Callmann on Unfair competition, Trademarks and Monopolies, West Publishing Co.，2008,§ 15: 3.
[16][日]中山信弘著：《多媒体与著作权》，专利文献出版社1997年版。
[17][美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯：《经济学》，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第146页。
[18]冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社．2003年版。
[19]See McCarthy on Trademark and Unfair Competition, West Publishing Co.，2008, § 1:2.
[20]例如，日本在引进技术的同时，注重技术创新和扩散，重视技术引进消化吸收的自主性，在20世纪70年代末80年代初便迅速从“模仿”走向了“创造”，成为名副其实的“技术大国”。
[21][日]北川善太郎：《知识财产与模仿—法律上所允许的和不允许的模仿》，载《日经电子学》1990年。转引自孙鉴：《商品形态的模仿仿自由及限制》，华中科级大学2007年硕士学位论文。
[22]同前注释[14]。
[23]根据波普尔的“三个世界”理论，作为知识产权保护对象的知识是独立于物质和意识之外的客观存在，属于“第三世界”的理论范畴，既不同于 “第一世界”的物质，也不同于“第二世界”的意识。事物的功能、用途和属性等不能脱离具体的物品而独立存在，属于“第一世界”的物质范畴，并非知识产权的 保护对象。参见[英]卡尔·波普尔著：《客观的知识—一个进化论的研究》，舒炜光等译，中国美术学院出版社2003年版，第237～240页。
[24]郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第470页。
[25]See Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, West Publishing Co.，2008,§15:1.
[26]周贤奇：《民事审判若干问题的理论与实务讲座》，法律出版社1995年版，第199页。
[27]朱名宏：《广东应该放弃模仿创新吗？》，载《广东科技》2007年第4期。
[28]COUNCIL REGULATION (EC),No 6/2002 of 12 December 2001 on Community design (consolidated version), Article 50 Deferment of Publication.
[29]日本《意匠法》第14条。
[30]林燕：《论新型商业混同行为的法律规制—对我国＜反不正当竞争法＞修改的一点建议》，载《鹭江职业大学学报》2005年第13期。
[31]刘涛：《从山寨产品看知名商品的法律保护》，载《市场周刊》（理论研究）2009年第9期。
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