从司法角度看专利法实施中存在的若干问题
来源：《知识产权》2015年第4期 作者：陈锦川 时间：2015-08-06 阅读数:
我 国专利法历经三次修改，从计划经济体制下克服重重困难初步建立专利制度，到通过科学的规则促进市场经济蓬勃发展，再到形成与国际接轨的完善的法律体系，三 十年间，专利法的发展与我国经济增长的速度基本适应，取得了显著成绩。其中，在司法领域，通过公正高效审理各类专利权纠纷，逐渐明确授权确权和侵权判定标 准，对维护市场公平竞争，促进技术创新起到了积极作用，一些具有典型意义的判决已成为为专利权提供保护的标杆，使全社会的专利保护和运用意识进一步增强。 然而，作为知识产权法的重要组成部分，专利法也具有知识产权法律实践的一个重要特点，即客体的形态和侵权的手段不断变化所带来的立法滞后性的表征格外明 显。再加上立法背景和当时认识水平的限制，专利法自身规则和具体实施难免都存在一些问题。其中有些问题来自于长期以来的体制结构，有些问题来自于规则与实 践的匹配度，其都直接或间接影响到了专利权的运用和保护。
2014年，全国人大常委会执法检查组关于专利法实施情况的报告指出：专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司，丢了市场”以及判决执行不到位等情况。本文拟从该报告指出的问题出发，从司法角度分析专利法实施中存在的几个问题。
一、专利授权确权制度存在的问题
现行专利授权确权制度确定于2000年修改的专利法。该次修法改变了专利复审委员会（以下简称专利复审委）对实用新型和外观设计专利权复审和无效程序 作出的决定为终局决定的规定，建立了当事人不服专利复审委作出的复审和无效决定，均可向法院起诉的机制；再加上相关司法解释的规定，形成了目前的专利授权 确权程序：
专利申请人可向专利复审委提出发明、实用新型、外观设计专利权的复审请求，任何单位和个人可向专利复审委提出发明、实用新型、外观设计专利权的无效宣 告请求。专利复审委作出决定后，申请人、无效宣告请求人或专利权人不服，均可以专利复审委为被告向北京知识产权法院提起行政诉讼，法院在专利无效行政诉讼 中根据行政诉讼法的规定，追加无效宣告程序的另一方当事人为第三人。北京知识产权法院作出一审判决后，任何一方当事人不服，可向北京市高级人民法院提起上 诉，北京市高级人民法院作出的二审判决即为终审判决。
完整的制度设计从制度上保证了专利申请人和专利权人的权利得到充分救济，也保证了社会公众的合法权益不受侵害。然而，理论上正确的制度不一定在实践中取得良好的效果。现行专利授权确权制度实践中至少存在以下几方面问题：
（一）审理周期过长
程序完整的一个必然后果就是周期延长。据统计，2012年，专利复审委复审案件的平均审查周期约为380天，无效案件平均审查周期约为200天。 [1]而在司法程序中，根据对2009年12月21日至2012年12月20日结案的全部专利授权确权案件的统计，一审平均审理周期为195天，二审平均 审理周期为137天，[2]考虑到文书送达、起诉期、上诉期、上诉案卷移转等工作还分别要占用部分时间，一个完整的专利授权、确权程序历经几年时间是非常 普遍的。较之国外法院相应程序的审理周期，我国专利授权确权某一级程序的审理周期并不算长。如德国专利法院审理专利无效案件的时间通常为1年或1年半，普 通法院对专利案件的审理时间长达达到3-6年。[3]美国专利诉讼由于证据发现制度的存在，诉讼周期漫长，以2000年至2010年为统计周期，即使是进 入庭审时间最短的弗吉尼亚东区法院，平均时间也达1年左右，而加州北区法院（2010年受理案件数量排名全美第三）则平均需要1066天。[4]这其中相 当一部分时间是对专利权有效性的审理。可见，我国专利授权确权程序周期较长并非某一级程序的审理能力或履职积极性的问题，而是整个审理结构、程序的设计问 题。
“迟来的正义非正义”这句法谚在专利授权确权制度中同样适用。审理周期过长虽然一定程度上提高了专利复审和无效审查的质量，但由于其迟来，已经事实上 妨碍了实体有效的专利权人进行专利许可等行使权利的活动，从而减少了其可能获得的经济利益；或是在他人侵害专利权的案件中，虽然专利权人的诉请仍有可能得 到支持，但经过漫长的确权程序后所得到的利益已经减损了原来根据法律预期得到的利益所产生的效果或满足，无法获得正义所应带来的效果。此外，在有些侵权案 件中，诉讼效率是法院、当事人不得不追求的目标，追求效率可能导致的结果就是法官不考虑确权程序，或是对确权程序可能的结果作出自己的判断，由此判定侵权 成立且执行完毕的案件如果出现专利权被无效的情况，被判侵权人付出的赔偿和停止所谓侵权行为的代价不可逆，专利权人获得了不应有的利益。这种对侵权案件效 率的追求尽管考虑了正义实现的时间，却未完成应有的程序，因此也是非正义的。
（二）司法裁判非终局性的弊端
造成专利授权确权程序审理周期长的另一个原因是司法裁判的非终局性。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院认为行政行为主要证据不足、适用法律法规错 误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的，只能判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。据此，人民法院对于专利授权确权行政诉 讼不能直接判定专利的有效性。这样，当事人可以对专利复审委重新作出的决定继续提起行政诉讼，直至法院完全认可行政决定的结果，从而造成循环诉讼的现象。 可以认为，在我国，专利有效性的终局裁判权仍属于行政机关，司法机关仅能起到最终确认的作用。因此，与国外的制度相比，我国专利授权确权不仅程序较为繁 杂，而且具有司法裁判非终局性的特点。
司法裁判非终局性除在客观上造成审理周期的进一步延长之外，还影响法律适用标准的统一。在专利授权确权行政诉讼中，司法机关不仅进行程序合法性的审 查，还要对实体问题进行审理，但由于司法裁判的非终局性，行政机关理论上可以不同意司法机关对实体问题的法律适用标准。一种普遍的观点认为，法院对专利授 权确权案件的实体问题缺乏审理能力[5]。事实上，法院多年来一直审理同样非常专业的专利侵权案件，因此，该观点对法院审判实体问题的能力的质疑是没有事 实依据的。但在这种错误认识普遍存在的情况下，法院不能对专利有效性作出终局裁决，不利于司法权威的建立，也不利于法律适用标准的统一。
（三）无效宣告请求的非正常利用
按照专利合同理论，专利权是发明人与社会公众之间所达成的协议，专利制度是专利权人以公开自己的发明创造为对价，换取以国家专利机关为代表的社会公众 赋予的一定期限的专有权利。如果因为协议一方的错误，导致不符合专利法规定的发明创造获得了专利权，就会形成一份虚假合同，损害社会公众的利益。所以，社 会公众中的任何单位和个人都可以对专利权的有效性提出挑战，解除虚假的专利合同。[6]专利侵权案件中，专利权的有效性与被诉侵权人的利益直接相关，被诉 侵权人对专利权的有效性提出质疑无可厚非。从这个意义上讲，不存在无效宣告请求的滥用问题。
但是，实践中出现的无效宣告请求的非正常利用问题不应被忽视。我国专利法沿用了欧陆体系民事侵权程序与专利无效程序的二元分立体制，即侵犯专利权纠纷 经由民事诉讼程序决定，而专利有效性的问题则必须经由行政无效程序解决，两者的边界不容逾越。[7]由此，一些民事诉讼中的被诉侵权人利用这一点，以自知 很难成立的理由提出无效宣告请求，拖延诉讼时间，增加权利人成本，以期在和解谈判中获得对自己更有利的筹码；还有的被诉侵权人以提起无效宣告请求作为通常 的诉讼手段，其并不以专利权无效为唯一目的，而只是因为专利权无效有一定的比例因而尝试增加自己在侵权诉讼中获胜的几率，同时增加准备诉讼的时间。这些都 违背了设置无效宣告程序的初衷，属于非正常利用无效宣告请求的情形。在日本，由于在具体的审判活动中确立了一系列规则，如公有技术抗辩理论、滥用专利权或 商标权理论，有效防止了当事人对确权程序的滥用，[8]可为我国借鉴。
面对专利授权确权制度存在的上述问题，学者多有讨论改革的思路。最高人民法院在向全国人大常委会报告专利法执法检查有关问题整改落实情况时，将理论和 实务界研究的各种改革思路一并提出，包括由审理侵权诉讼的法院同时审理专利权效力纠纷的可能性；设立国家层面的知识产权高级法院；减少确权程序，确立专利 复审委员会的准司法机构地位，减少诉讼审级；将涉及双方当事人的专利无效诉讼规定为民事诉讼模式；赋予审理专利无效诉讼的法院司法变更权等。这些措施不可 能一蹴而就，从解决问题的角度出发，首先还是应从具体的规则设置入手，在专利侵权案件审理不直接触及专利权有效性的前提下，统一现有技术抗辩、抵触申请、 说明书无法解释权利要求等规则的适用；其次，在结构方面，逐步探索在现有知识产权法院的基础上减少诉讼审级的可能性，同时探索建立国家层面的知识产权高级 法院；第三，在理论研究充分的基础上再考虑专利权无效诉讼的性质、法院直接审理的可能性及司法变更权等问题。
二、专利权保护力度与商业化维权问题
（一）赔偿数额偏低
对侵害专利权的行为判决赔偿数额偏低，是除审理周期过长之外另一个被专利权人广为诟病的问题。这个问题实际包括两个层面：一是专利权的理论基础对应何 种救济规则的问题；二是特定救济规则在司法实践中如何适用的问题。在第四次修改专利法过程中提出增加惩罚性赔偿的规则，是在第一个层面上讨论的问题；而实 践中法院多适用法定赔偿条款，判赔数额普遍较低，则主要是第二个层面的问题。
发明奖赏理论、激励理论和专利合同理论基础上的专利权救济规则各不相同。奖赏理论把专利权看作是对发明人的事后奖赏，专利权的价值只相当于发明成本， 对专利侵权的救济只需保证专利权实现发明成本的市场价值即可；激励理论把专利权看作是对发明人的事前激励，赋予专利权以较高的价值，对应强度较高的专利侵 权救济；[9]专利合同理论把专利权看作是发明人公开发明内容的对价，侵权赔偿的数额应该与提供的保护相当。我国专利法将“保护专利权人的合法权益，鼓励 发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”作为立法目的，虽然也有激励发明创造的因素，但亦表明希望推动发明创造的 应用，主旨还是要在专利权人的利益与社会公众享受该技术的利益之间实现平衡。《专利法》第65条 规定的计算赔偿数额的规则，既没有像发明奖赏理论要求的那样必须以专利权人自己实施专利为获得赔偿的前提，也没有按照激励理论将激励发明人投入发明竞赛的 部分纳入侵权损害赔偿考虑的范畴中，而是以填平作为补偿专利权人的基本原则。至于惩罚性赔偿的引入，其非为填补专利权人的损失，亦非为激励发明人投入发明 创造，仅仅是在故意的前提下增加其违法成本，防止其再次侵权。因此，现行的专利侵权赔偿规则是与我国《专利法》立法主旨相符的，在规则设立方面并不存在赔偿数额偏低的问题。当然，引入惩罚性赔偿规则，能够增加部分案件的赔偿数额，客观上缓解这一问题。
专利侵权赔偿数额偏低，更多的是司法实践中对专利法确定的赔偿规则如何适用的问题。中南财经政法大学知识产权研究中心的研究《知识产权侵权损害赔偿案 例实证研究报告》表明，在确定侵害专利权赔偿数额时，97.25%的判决都采取了法定赔偿的计算方式。[10]所以专利侵权赔偿数额偏低的问题，主要是为 何频繁适用法定赔偿及如何适用法定赔偿的问题。
《专利法》第65条 第1款和第2款确定的规则在实践中适用比例显著失衡的主要原因包括以下几点：1.权利人举证意愿不足。一份对五省市五百余份专利侵权案件一审判决书的统计 表明，原告请求适用法定赔偿的案件占比93.2%，全部案件中只有16%有损害赔偿的相关证据。[11]可见，权利人的主张是法院广泛适用法定赔偿的主 因。2.专利权无形性特点造成的举证障碍。专利权的客体具有无形性的特征，权利人不一定都制造或许可制造相应的专利产品。如果没有制造，则权利人的实际损 失就无从谈起；即便有，也很难证明侵权行为与特定数量的实际损失之间的关联性。专利权无形性的特点也使得相关价值评估等科学方法更加困难，当然这也与我国 无形资产评估发展不发达有关。与有形财产的生产不同，知识的生产总是站在前人已有成果的基础上进行，因此要想像有形财产那样，在私人知识与公共知识之间、 在不同的私人知识之间划出一个清楚而准确的边界是不大可能的，这大大增加了损害赔偿额确定的难度。[12]3.法院适用损害赔偿证据规则不够灵活。在法律 没有特别规定的情况下，专利侵权诉讼适用“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本证据规则。证据规则的运用是个复杂的综合体系，在“谁主张，谁举证”的基本规则 之外，还有优势证据标准、举证责任转移、证明妨碍推定等具体的方法。但是在损害赔偿的证明上，有些法官对于证据规则的运用不够灵活，存在简单、机械适用 “谁主张，谁举证”的情况，导致权利人对于第65条第一款确定的计算方式中的各个因素，很难提供符合证据“三性”的证据，从而不得不适用法定赔偿。例如， 对于许可使用费，很多专利的被许可方为与权利人有关联的企业，出于谨慎考虑，可能就会对许可费证据不予采纳。4.社会诚信体系尚未完全建立。对于侵权人因 侵权所获得的利益，权利人很难掌握侵权人的会计帐册等真实的证据，即使法院采取证据保全措施获得了，但由于虚假帐册、“两本帐”等的存在，亦难以通过此种 方式查明侵权人因侵权所获得的利益。
法定赔偿的性质决定了适用法定赔偿很难做到提高赔偿额度。法定赔偿是在没有相关证据情况下的一种酌定，此情形下，法官很难作出没有证据支持的高额赔偿 的决定。知识产权是私权，知识产权保护力度并非司法机关单方面的行为，如果权利人以设置在最后顺序位、具有补充性质的法定赔偿作为主张损失赔偿的法律依 据，在损害赔偿数额方面亦怠于举证，必然不能将主动查找证据提高赔偿额度的责任归咎于法院。此外，适用法定赔偿时对已知计算因素考虑不够，对专利权创新尚 度的差异考虑不够，也是造成法定赔偿额低的原因。
此外，实践中对合理开支的支持普遍偏低。由于《专利法》第65条 第1款规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，因此法定赔偿的一百万限额中是否包括合理开支一度存在争议。对此，最高人民法院 在司法政策中已经予以明确，[13]但实践中还存在对于合理开支，尤其是对律师费、法律服务费等按照判赔比例予以确定的做法，这与根据合理性和必要性确定 合理开支的精神是相悖的。
对于赔偿数额的问题，最高人民法院已经在司法政策、司法解释征求意见稿中提出加大释明力度、强化当事人举证、建立举证妨碍制度、区分法定赔偿与酌定赔 偿、运用多种评估分析方法、充分考虑法律服务市场的价格和其他维权费用支出实际等措施，实践中也已经出现不少高额判决的案例，专利侵权赔偿数额偏低的局面 有望逐渐扭转。
（二）行为保全措施的作用受到制约[14]
行为保全的功效不限于确保判决的圆满执行，其特色在于制止侵权行为的继续，减少损失的扩大面，因此在整个诉讼制度中有着不可替代的作用。专利纠纷涉及 利益大，如果能合理采取行为保全措施，对于及时减少专利权人的损失具有重要意义。但目前，关于专利的行为保全制度的相关规定散见于民事诉讼法、专利法、司 法解释等多个法律文件中，在作出行为保全裁定前是否听取被申请人意见、是否允许反担保、审查期限、作出诉前行为保全裁定后提起诉讼的期限、保全错误的赔偿 等问题上存在诸多缺失和不协调之处，给实务造成困扰。
在实践中，由于缺乏统一的审查标准，不同法院对于行为保全制度的适用条件理解不一致，在是否实施行为保全的结果上也出现较大差异。如北京地区法院对行 为保全一直采取比较审慎的审查标准，而其他法院的同类纠纷却出现2005年之前显著偏高，2005年之后持续偏低的态势。日前，最高人民法院公布了《关于 审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，关于知识产权行为保全案件的审查标准即将统一。但由于专利权案件的特点和加 大专利权保护力度的迫切性，仍有一些问题需要在实践中进一步探讨。
例如，在对保全必要性进行审查时，专利侵权判定涉及权利要求的解释和技术比对，申请人的胜诉可能性往往很难在短时间内判定；涉及侵权纠纷的专利权被提 起无效宣告请求的比例高，经无效宣告程序后被无效的专利也不在少数，权利稳定性时常成疑，且亦很难在短时间内判定。如果按照一般的必要性审查标准，则很难 有涉及专利权的行为保全申请被支持。如果对技术比对和专利有效性问题不能充分重视，则很有可能造成保全错误，带来后续程序上繁琐和被诉侵权人损失难以全部 弥补的问题。本文建议，对于涉及专利权纠纷的行为保全申请，要以正确保护专利权人的合法权益为原则，在尽可能及时解决技术问题的基础上，在必要性标准上适 当宽松，在损害标准上适当严格，使权利人与被申请人、社会公众的利益达到平衡。
（三）商业化维权中存在的问题
近年来，侵犯专利权纠纷案件中出现大量商业化维权案件，权利人的诉讼目的从保护知识产权向获得超额利益转化。在这些案件中，权利人通常将维权业务外包 给律师事务所或专业公司，由这些机构负责一定区域内的证据保全、谈判、诉讼等知识产权维权活动，权利人与代理人签订风险代理合同，对维权成果实行利润分 成。这样的经营模式本身没有错，但这类案件体现出的问题主要在于原告依据的权利往往都是创造性不高、稳定性较差的实用新型专利和外观设计专利，对应的产品 是小商品，原告通常选取对专利法律欠缺认识的个体工商户作为被告，以获取赔偿为目的，而无意清理侵权源头，甚至放纵侵权行为的持续发生，有时还会以个体工 商户经营所在的市场为被告，希望通过市场向个体工商户施加压力的方式提高调解数额。类似诉讼常为大批量诉讼，原告统一公证取证，统一采取诉讼策略，公证步 骤、公证方法、诉讼请求、事实理由、证据类型、证据数量基本相同，大大降低了诉讼成本，但其索赔依据往往不明确或者多案重复使用，在无明确依据的情况下自 行确定索赔数额，或将公证费发票等证据重复使用于同批起诉的其他案件。
以制度和规则设计的视角，有三个方面与上述案件的大量出现有密切关系。一是大量未经实质审查的低质量专利存在。由于被告的诉讼能力和成本问题，使得一 些本不应该获得授权的专利成为牟利的工具，破坏了社会公众对专利制度的预期。二是赔偿标准不明确使维权商业化具有可行性。不明确的赔偿标准和对法定赔偿限 额之下的赔偿额的慎用，增大了调解获赔的可能性，提高了部分案件的判赔数额。三是“合法来源”标准不明确。《专利法》第70条 明确规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。案件审 理过程中，销售者提交的一些手写票据通常不被法院采信为合法来源证据，法院对销售专利权与其他知识产权商品“合法来源”的标准未作区分，似乎给专利侵权产 品销售商过重的注意义务。
商业化维护专利权案件中出现的乱象虽然在现行法律规定下也未超出正当行使权利的范畴，但却不符合专利法的立法宗旨，对推动发明创造无益，反而使社会公众对专利制度降低信心，应在司法使用中对赔偿数额、举证义务等方面予以调整。
三、结语
最高人民法院在《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》中指出，要根据知识产权案件的特点和审判需要，建立和完善符合知识产权案件审判规律的专门程序、管辖制度和审理规则。出色完成三十年历史使命的《专利法》面对未来经济社会发展的挑战，仍有很长的路要走。本文仅将审判实践中遇到的主要问题略加总结，以期这些问题在专利法修改和相关制度建设中引起重视，促进我国专利制度迈向更大的辉煌。 【注释】 作者简介：陈锦川，北京知识产权法院副院长
[1]薛飞：《专利复审委审查业务能力快速提升》，载于国家知识产权局网站http://www.sipagov.cn/mtjj/2013/201301/t20130121_783594.html，最后访问日期：2015年3月18日。
[2]引自北京市高级人民法院《关于专利授权、确权案件的司法统计分析》，该统计分析报告中的审理周期均根据法院审判系统中记录的数据统计，由于各种因素扣除审限的时间均未计入该周期，故实际审理时长还要高于上述数据。
[3]郭寿康、李剑：《我国知识产权审判组织专门化问题研究》，载《法学家》2008年第3期，第61页。
[4]杜微科：《美国专利审判相关情况介绍及若干思考》，载《电子知识产权》2011年第9期。
[5]持此观点的文章如何怀文：《专利无效诉讼：司法权限与司法确定性》，载《中国专利与商标》2009年第3期；张鹏：《我国专利无效判断 上“双轨制构造”的弊端及其克服》，载《政治与法律》2014年第12期；易玲：《对专利确权行为性质的再思考》，载《国家行政学院学报》2012年第3 期。
[6]参见李明德著：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第111-112页。
[7]朱理：《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》，载《知识产权》2014年第3期。
[8]李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，载《华中科技大学学报?社会科学版》2007年第5期，第15版。
[9]和育东著：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第14-15页。
[10]《97%专利侵权案判决采取法定赔偿，平均赔偿额只有8万元》，载《法制日报》2013年4月16日，第6版。
[11]参见北京市第一中级人民法院：《侵犯专利权法定赔偿适用问题研究》，2014年。
[12]李扬著：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2014年版，第18页。
[13]在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）中，最高人民法院指出，除法律另有规定外， 在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。2010年，时任最高法院副院长奚晓明在其讲话中指出，只要有关开支具有合理性和必要性并且已经实际发生， 都可以纳入赔偿范围。
[14]本节部分内容参见北京市第二中级人民法院《知识产权行为保全案件审理中相关法律问题的研究》课题报告和北京市第三中级人民法院《知识产权行为保全制度运行中存在的问题及其对策研究》课题报告。
2014年，全国人大常委会执法检查组关于专利法实施情况的报告指出：专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司，丢了市场”以及判决执行不到位等情况。本文拟从该报告指出的问题出发，从司法角度分析专利法实施中存在的几个问题。
一、专利授权确权制度存在的问题
现行专利授权确权制度确定于2000年修改的专利法。该次修法改变了专利复审委员会（以下简称专利复审委）对实用新型和外观设计专利权复审和无效程序 作出的决定为终局决定的规定，建立了当事人不服专利复审委作出的复审和无效决定，均可向法院起诉的机制；再加上相关司法解释的规定，形成了目前的专利授权 确权程序：
专利申请人可向专利复审委提出发明、实用新型、外观设计专利权的复审请求，任何单位和个人可向专利复审委提出发明、实用新型、外观设计专利权的无效宣 告请求。专利复审委作出决定后，申请人、无效宣告请求人或专利权人不服，均可以专利复审委为被告向北京知识产权法院提起行政诉讼，法院在专利无效行政诉讼 中根据行政诉讼法的规定，追加无效宣告程序的另一方当事人为第三人。北京知识产权法院作出一审判决后，任何一方当事人不服，可向北京市高级人民法院提起上 诉，北京市高级人民法院作出的二审判决即为终审判决。
完整的制度设计从制度上保证了专利申请人和专利权人的权利得到充分救济，也保证了社会公众的合法权益不受侵害。然而，理论上正确的制度不一定在实践中取得良好的效果。现行专利授权确权制度实践中至少存在以下几方面问题：
（一）审理周期过长
程序完整的一个必然后果就是周期延长。据统计，2012年，专利复审委复审案件的平均审查周期约为380天，无效案件平均审查周期约为200天。 [1]而在司法程序中，根据对2009年12月21日至2012年12月20日结案的全部专利授权确权案件的统计，一审平均审理周期为195天，二审平均 审理周期为137天，[2]考虑到文书送达、起诉期、上诉期、上诉案卷移转等工作还分别要占用部分时间，一个完整的专利授权、确权程序历经几年时间是非常 普遍的。较之国外法院相应程序的审理周期，我国专利授权确权某一级程序的审理周期并不算长。如德国专利法院审理专利无效案件的时间通常为1年或1年半，普 通法院对专利案件的审理时间长达达到3-6年。[3]美国专利诉讼由于证据发现制度的存在，诉讼周期漫长，以2000年至2010年为统计周期，即使是进 入庭审时间最短的弗吉尼亚东区法院，平均时间也达1年左右，而加州北区法院（2010年受理案件数量排名全美第三）则平均需要1066天。[4]这其中相 当一部分时间是对专利权有效性的审理。可见，我国专利授权确权程序周期较长并非某一级程序的审理能力或履职积极性的问题，而是整个审理结构、程序的设计问 题。
“迟来的正义非正义”这句法谚在专利授权确权制度中同样适用。审理周期过长虽然一定程度上提高了专利复审和无效审查的质量，但由于其迟来，已经事实上 妨碍了实体有效的专利权人进行专利许可等行使权利的活动，从而减少了其可能获得的经济利益；或是在他人侵害专利权的案件中，虽然专利权人的诉请仍有可能得 到支持，但经过漫长的确权程序后所得到的利益已经减损了原来根据法律预期得到的利益所产生的效果或满足，无法获得正义所应带来的效果。此外，在有些侵权案 件中，诉讼效率是法院、当事人不得不追求的目标，追求效率可能导致的结果就是法官不考虑确权程序，或是对确权程序可能的结果作出自己的判断，由此判定侵权 成立且执行完毕的案件如果出现专利权被无效的情况，被判侵权人付出的赔偿和停止所谓侵权行为的代价不可逆，专利权人获得了不应有的利益。这种对侵权案件效 率的追求尽管考虑了正义实现的时间，却未完成应有的程序，因此也是非正义的。
（二）司法裁判非终局性的弊端
造成专利授权确权程序审理周期长的另一个原因是司法裁判的非终局性。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院认为行政行为主要证据不足、适用法律法规错 误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的，只能判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。据此，人民法院对于专利授权确权行政诉 讼不能直接判定专利的有效性。这样，当事人可以对专利复审委重新作出的决定继续提起行政诉讼，直至法院完全认可行政决定的结果，从而造成循环诉讼的现象。 可以认为，在我国，专利有效性的终局裁判权仍属于行政机关，司法机关仅能起到最终确认的作用。因此，与国外的制度相比，我国专利授权确权不仅程序较为繁 杂，而且具有司法裁判非终局性的特点。
司法裁判非终局性除在客观上造成审理周期的进一步延长之外，还影响法律适用标准的统一。在专利授权确权行政诉讼中，司法机关不仅进行程序合法性的审 查，还要对实体问题进行审理，但由于司法裁判的非终局性，行政机关理论上可以不同意司法机关对实体问题的法律适用标准。一种普遍的观点认为，法院对专利授 权确权案件的实体问题缺乏审理能力[5]。事实上，法院多年来一直审理同样非常专业的专利侵权案件，因此，该观点对法院审判实体问题的能力的质疑是没有事 实依据的。但在这种错误认识普遍存在的情况下，法院不能对专利有效性作出终局裁决，不利于司法权威的建立，也不利于法律适用标准的统一。
（三）无效宣告请求的非正常利用
按照专利合同理论，专利权是发明人与社会公众之间所达成的协议，专利制度是专利权人以公开自己的发明创造为对价，换取以国家专利机关为代表的社会公众 赋予的一定期限的专有权利。如果因为协议一方的错误，导致不符合专利法规定的发明创造获得了专利权，就会形成一份虚假合同，损害社会公众的利益。所以，社 会公众中的任何单位和个人都可以对专利权的有效性提出挑战，解除虚假的专利合同。[6]专利侵权案件中，专利权的有效性与被诉侵权人的利益直接相关，被诉 侵权人对专利权的有效性提出质疑无可厚非。从这个意义上讲，不存在无效宣告请求的滥用问题。
但是，实践中出现的无效宣告请求的非正常利用问题不应被忽视。我国专利法沿用了欧陆体系民事侵权程序与专利无效程序的二元分立体制，即侵犯专利权纠纷 经由民事诉讼程序决定，而专利有效性的问题则必须经由行政无效程序解决，两者的边界不容逾越。[7]由此，一些民事诉讼中的被诉侵权人利用这一点，以自知 很难成立的理由提出无效宣告请求，拖延诉讼时间，增加权利人成本，以期在和解谈判中获得对自己更有利的筹码；还有的被诉侵权人以提起无效宣告请求作为通常 的诉讼手段，其并不以专利权无效为唯一目的，而只是因为专利权无效有一定的比例因而尝试增加自己在侵权诉讼中获胜的几率，同时增加准备诉讼的时间。这些都 违背了设置无效宣告程序的初衷，属于非正常利用无效宣告请求的情形。在日本，由于在具体的审判活动中确立了一系列规则，如公有技术抗辩理论、滥用专利权或 商标权理论，有效防止了当事人对确权程序的滥用，[8]可为我国借鉴。
面对专利授权确权制度存在的上述问题，学者多有讨论改革的思路。最高人民法院在向全国人大常委会报告专利法执法检查有关问题整改落实情况时，将理论和 实务界研究的各种改革思路一并提出，包括由审理侵权诉讼的法院同时审理专利权效力纠纷的可能性；设立国家层面的知识产权高级法院；减少确权程序，确立专利 复审委员会的准司法机构地位，减少诉讼审级；将涉及双方当事人的专利无效诉讼规定为民事诉讼模式；赋予审理专利无效诉讼的法院司法变更权等。这些措施不可 能一蹴而就，从解决问题的角度出发，首先还是应从具体的规则设置入手，在专利侵权案件审理不直接触及专利权有效性的前提下，统一现有技术抗辩、抵触申请、 说明书无法解释权利要求等规则的适用；其次，在结构方面，逐步探索在现有知识产权法院的基础上减少诉讼审级的可能性，同时探索建立国家层面的知识产权高级 法院；第三，在理论研究充分的基础上再考虑专利权无效诉讼的性质、法院直接审理的可能性及司法变更权等问题。
二、专利权保护力度与商业化维权问题
（一）赔偿数额偏低
对侵害专利权的行为判决赔偿数额偏低，是除审理周期过长之外另一个被专利权人广为诟病的问题。这个问题实际包括两个层面：一是专利权的理论基础对应何 种救济规则的问题；二是特定救济规则在司法实践中如何适用的问题。在第四次修改专利法过程中提出增加惩罚性赔偿的规则，是在第一个层面上讨论的问题；而实 践中法院多适用法定赔偿条款，判赔数额普遍较低，则主要是第二个层面的问题。
发明奖赏理论、激励理论和专利合同理论基础上的专利权救济规则各不相同。奖赏理论把专利权看作是对发明人的事后奖赏，专利权的价值只相当于发明成本， 对专利侵权的救济只需保证专利权实现发明成本的市场价值即可；激励理论把专利权看作是对发明人的事前激励，赋予专利权以较高的价值，对应强度较高的专利侵 权救济；[9]专利合同理论把专利权看作是发明人公开发明内容的对价，侵权赔偿的数额应该与提供的保护相当。我国专利法将“保护专利权人的合法权益，鼓励 发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”作为立法目的，虽然也有激励发明创造的因素，但亦表明希望推动发明创造的 应用，主旨还是要在专利权人的利益与社会公众享受该技术的利益之间实现平衡。《专利法》第65条 规定的计算赔偿数额的规则，既没有像发明奖赏理论要求的那样必须以专利权人自己实施专利为获得赔偿的前提，也没有按照激励理论将激励发明人投入发明竞赛的 部分纳入侵权损害赔偿考虑的范畴中，而是以填平作为补偿专利权人的基本原则。至于惩罚性赔偿的引入，其非为填补专利权人的损失，亦非为激励发明人投入发明 创造，仅仅是在故意的前提下增加其违法成本，防止其再次侵权。因此，现行的专利侵权赔偿规则是与我国《专利法》立法主旨相符的，在规则设立方面并不存在赔偿数额偏低的问题。当然，引入惩罚性赔偿规则，能够增加部分案件的赔偿数额，客观上缓解这一问题。
专利侵权赔偿数额偏低，更多的是司法实践中对专利法确定的赔偿规则如何适用的问题。中南财经政法大学知识产权研究中心的研究《知识产权侵权损害赔偿案 例实证研究报告》表明，在确定侵害专利权赔偿数额时，97.25%的判决都采取了法定赔偿的计算方式。[10]所以专利侵权赔偿数额偏低的问题，主要是为 何频繁适用法定赔偿及如何适用法定赔偿的问题。
《专利法》第65条 第1款和第2款确定的规则在实践中适用比例显著失衡的主要原因包括以下几点：1.权利人举证意愿不足。一份对五省市五百余份专利侵权案件一审判决书的统计 表明，原告请求适用法定赔偿的案件占比93.2%，全部案件中只有16%有损害赔偿的相关证据。[11]可见，权利人的主张是法院广泛适用法定赔偿的主 因。2.专利权无形性特点造成的举证障碍。专利权的客体具有无形性的特征，权利人不一定都制造或许可制造相应的专利产品。如果没有制造，则权利人的实际损 失就无从谈起；即便有，也很难证明侵权行为与特定数量的实际损失之间的关联性。专利权无形性的特点也使得相关价值评估等科学方法更加困难，当然这也与我国 无形资产评估发展不发达有关。与有形财产的生产不同，知识的生产总是站在前人已有成果的基础上进行，因此要想像有形财产那样，在私人知识与公共知识之间、 在不同的私人知识之间划出一个清楚而准确的边界是不大可能的，这大大增加了损害赔偿额确定的难度。[12]3.法院适用损害赔偿证据规则不够灵活。在法律 没有特别规定的情况下，专利侵权诉讼适用“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本证据规则。证据规则的运用是个复杂的综合体系，在“谁主张，谁举证”的基本规则 之外，还有优势证据标准、举证责任转移、证明妨碍推定等具体的方法。但是在损害赔偿的证明上，有些法官对于证据规则的运用不够灵活，存在简单、机械适用 “谁主张，谁举证”的情况，导致权利人对于第65条第一款确定的计算方式中的各个因素，很难提供符合证据“三性”的证据，从而不得不适用法定赔偿。例如， 对于许可使用费，很多专利的被许可方为与权利人有关联的企业，出于谨慎考虑，可能就会对许可费证据不予采纳。4.社会诚信体系尚未完全建立。对于侵权人因 侵权所获得的利益，权利人很难掌握侵权人的会计帐册等真实的证据，即使法院采取证据保全措施获得了，但由于虚假帐册、“两本帐”等的存在，亦难以通过此种 方式查明侵权人因侵权所获得的利益。
法定赔偿的性质决定了适用法定赔偿很难做到提高赔偿额度。法定赔偿是在没有相关证据情况下的一种酌定，此情形下，法官很难作出没有证据支持的高额赔偿 的决定。知识产权是私权，知识产权保护力度并非司法机关单方面的行为，如果权利人以设置在最后顺序位、具有补充性质的法定赔偿作为主张损失赔偿的法律依 据，在损害赔偿数额方面亦怠于举证，必然不能将主动查找证据提高赔偿额度的责任归咎于法院。此外，适用法定赔偿时对已知计算因素考虑不够，对专利权创新尚 度的差异考虑不够，也是造成法定赔偿额低的原因。
此外，实践中对合理开支的支持普遍偏低。由于《专利法》第65条 第1款规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，因此法定赔偿的一百万限额中是否包括合理开支一度存在争议。对此，最高人民法院 在司法政策中已经予以明确，[13]但实践中还存在对于合理开支，尤其是对律师费、法律服务费等按照判赔比例予以确定的做法，这与根据合理性和必要性确定 合理开支的精神是相悖的。
对于赔偿数额的问题，最高人民法院已经在司法政策、司法解释征求意见稿中提出加大释明力度、强化当事人举证、建立举证妨碍制度、区分法定赔偿与酌定赔 偿、运用多种评估分析方法、充分考虑法律服务市场的价格和其他维权费用支出实际等措施，实践中也已经出现不少高额判决的案例，专利侵权赔偿数额偏低的局面 有望逐渐扭转。
（二）行为保全措施的作用受到制约[14]
行为保全的功效不限于确保判决的圆满执行，其特色在于制止侵权行为的继续，减少损失的扩大面，因此在整个诉讼制度中有着不可替代的作用。专利纠纷涉及 利益大，如果能合理采取行为保全措施，对于及时减少专利权人的损失具有重要意义。但目前，关于专利的行为保全制度的相关规定散见于民事诉讼法、专利法、司 法解释等多个法律文件中，在作出行为保全裁定前是否听取被申请人意见、是否允许反担保、审查期限、作出诉前行为保全裁定后提起诉讼的期限、保全错误的赔偿 等问题上存在诸多缺失和不协调之处，给实务造成困扰。
在实践中，由于缺乏统一的审查标准，不同法院对于行为保全制度的适用条件理解不一致，在是否实施行为保全的结果上也出现较大差异。如北京地区法院对行 为保全一直采取比较审慎的审查标准，而其他法院的同类纠纷却出现2005年之前显著偏高，2005年之后持续偏低的态势。日前，最高人民法院公布了《关于 审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，关于知识产权行为保全案件的审查标准即将统一。但由于专利权案件的特点和加 大专利权保护力度的迫切性，仍有一些问题需要在实践中进一步探讨。
例如，在对保全必要性进行审查时，专利侵权判定涉及权利要求的解释和技术比对，申请人的胜诉可能性往往很难在短时间内判定；涉及侵权纠纷的专利权被提 起无效宣告请求的比例高，经无效宣告程序后被无效的专利也不在少数，权利稳定性时常成疑，且亦很难在短时间内判定。如果按照一般的必要性审查标准，则很难 有涉及专利权的行为保全申请被支持。如果对技术比对和专利有效性问题不能充分重视，则很有可能造成保全错误，带来后续程序上繁琐和被诉侵权人损失难以全部 弥补的问题。本文建议，对于涉及专利权纠纷的行为保全申请，要以正确保护专利权人的合法权益为原则，在尽可能及时解决技术问题的基础上，在必要性标准上适 当宽松，在损害标准上适当严格，使权利人与被申请人、社会公众的利益达到平衡。
（三）商业化维权中存在的问题
近年来，侵犯专利权纠纷案件中出现大量商业化维权案件，权利人的诉讼目的从保护知识产权向获得超额利益转化。在这些案件中，权利人通常将维权业务外包 给律师事务所或专业公司，由这些机构负责一定区域内的证据保全、谈判、诉讼等知识产权维权活动，权利人与代理人签订风险代理合同，对维权成果实行利润分 成。这样的经营模式本身没有错，但这类案件体现出的问题主要在于原告依据的权利往往都是创造性不高、稳定性较差的实用新型专利和外观设计专利，对应的产品 是小商品，原告通常选取对专利法律欠缺认识的个体工商户作为被告，以获取赔偿为目的，而无意清理侵权源头，甚至放纵侵权行为的持续发生，有时还会以个体工 商户经营所在的市场为被告，希望通过市场向个体工商户施加压力的方式提高调解数额。类似诉讼常为大批量诉讼，原告统一公证取证，统一采取诉讼策略，公证步 骤、公证方法、诉讼请求、事实理由、证据类型、证据数量基本相同，大大降低了诉讼成本，但其索赔依据往往不明确或者多案重复使用，在无明确依据的情况下自 行确定索赔数额，或将公证费发票等证据重复使用于同批起诉的其他案件。
以制度和规则设计的视角，有三个方面与上述案件的大量出现有密切关系。一是大量未经实质审查的低质量专利存在。由于被告的诉讼能力和成本问题，使得一 些本不应该获得授权的专利成为牟利的工具，破坏了社会公众对专利制度的预期。二是赔偿标准不明确使维权商业化具有可行性。不明确的赔偿标准和对法定赔偿限 额之下的赔偿额的慎用，增大了调解获赔的可能性，提高了部分案件的判赔数额。三是“合法来源”标准不明确。《专利法》第70条 明确规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。案件审 理过程中，销售者提交的一些手写票据通常不被法院采信为合法来源证据，法院对销售专利权与其他知识产权商品“合法来源”的标准未作区分，似乎给专利侵权产 品销售商过重的注意义务。
商业化维护专利权案件中出现的乱象虽然在现行法律规定下也未超出正当行使权利的范畴，但却不符合专利法的立法宗旨，对推动发明创造无益，反而使社会公众对专利制度降低信心，应在司法使用中对赔偿数额、举证义务等方面予以调整。
三、结语
最高人民法院在《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》中指出，要根据知识产权案件的特点和审判需要，建立和完善符合知识产权案件审判规律的专门程序、管辖制度和审理规则。出色完成三十年历史使命的《专利法》面对未来经济社会发展的挑战，仍有很长的路要走。本文仅将审判实践中遇到的主要问题略加总结，以期这些问题在专利法修改和相关制度建设中引起重视，促进我国专利制度迈向更大的辉煌。 【注释】 作者简介：陈锦川，北京知识产权法院副院长
[1]薛飞：《专利复审委审查业务能力快速提升》，载于国家知识产权局网站http://www.sipagov.cn/mtjj/2013/201301/t20130121_783594.html，最后访问日期：2015年3月18日。
[2]引自北京市高级人民法院《关于专利授权、确权案件的司法统计分析》，该统计分析报告中的审理周期均根据法院审判系统中记录的数据统计，由于各种因素扣除审限的时间均未计入该周期，故实际审理时长还要高于上述数据。
[3]郭寿康、李剑：《我国知识产权审判组织专门化问题研究》，载《法学家》2008年第3期，第61页。
[4]杜微科：《美国专利审判相关情况介绍及若干思考》，载《电子知识产权》2011年第9期。
[5]持此观点的文章如何怀文：《专利无效诉讼：司法权限与司法确定性》，载《中国专利与商标》2009年第3期；张鹏：《我国专利无效判断 上“双轨制构造”的弊端及其克服》，载《政治与法律》2014年第12期；易玲：《对专利确权行为性质的再思考》，载《国家行政学院学报》2012年第3 期。
[6]参见李明德著：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第111-112页。
[7]朱理：《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》，载《知识产权》2014年第3期。
[8]李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，载《华中科技大学学报?社会科学版》2007年第5期，第15版。
[9]和育东著：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第14-15页。
[10]《97%专利侵权案判决采取法定赔偿，平均赔偿额只有8万元》，载《法制日报》2013年4月16日，第6版。
[11]参见北京市第一中级人民法院：《侵犯专利权法定赔偿适用问题研究》，2014年。
[12]李扬著：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2014年版，第18页。
[13]在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）中，最高人民法院指出，除法律另有规定外， 在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。2010年，时任最高法院副院长奚晓明在其讲话中指出，只要有关开支具有合理性和必要性并且已经实际发生， 都可以纳入赔偿范围。
[14]本节部分内容参见北京市第二中级人民法院《知识产权行为保全案件审理中相关法律问题的研究》课题报告和北京市第三中级人民法院《知识产权行为保全制度运行中存在的问题及其对策研究》课题报告。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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