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限制、抑和促进---从言论自由的角度解读版权

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2008-11-09 阅读数:

高荣林*

（湖北警官学院法律系，湖北武汉 430034）

【摘要】考察版权与言论自由的历史，笔者发现现代意义上的版权与言论自由都是以传播技术的发展和资产阶级革命胜利为前提和基础，这是巧合，还是必然？本文将从两者存在的社会、经济、文化的基础探寻版权与言论自由之间的密切联系。

【关键词】版权，言论自由，限制，促进

Limit or Improve

__From the relationship between free speech and copyright

Gao Ronglin

(Hubei Police University,Hubei,Wuhan,430034)

【Abstract】Review the relationship between copyright and free speech, we found that the broadcast of technology and the victory of bourgeois revolution are premises and foundation of copyright and free speech, is it coincidence or certain? This article will seek the close relation between them from the exist base of social、economic and cultural.

【Keywords】copyright; free speech; limit; improve

言论自由与版权有没有联系，如果有，那么它们之间是限制、仰或促进的关系？学界很少论及。

一、版权的起源与言论自由

学界熟知：“版权”最初、最基本的含义是封建皇帝或国王“钦定”的“印刷翻印特权”。宋代中国、中世纪的西欧的皇帝或国王，都曾为印刷出版商颁发过禁止未经授权翻印其书籍的特许令。关于这些例证，郑成思教授认为这是对作者“作品”的保护——对不法翻印者的一种控制，是作者权的最初表现形式。[1]而哈佛大学法学教授安守廉却认为：“从中国至今人们知识产权意识淡薄的事实，可推知中国自古就未曾有过知识产权（尤其是版权）的保护。中国古代有过的，仅仅是帝国控制观念传播的努力，绝不能把这当作版权来对待。”[2] 李雨峰博士也认为：“在特权出版时期，各国皇室给予保护的对象包括祈祷之书、学校用书、历书、预言之书、圣经等，只有经过当局批准的作品才受到保护。这种通过作品内容来界定版权保护对象的方法反映了皇室控制舆论维护帝国意识形态的企图。”[3] 从安氏和李氏的观点中，笔者隐约体味到版权的起源与言论自由密切相关。首先，言论自由和版权的起源都是造纸、印刷使出版物广泛传播为技术前提，因为造纸、印刷技术的发展使出版物广泛传播，产生了专门从事出版业务的出版商，从而产生了版权制度的起源：“印刷翻印权”。而言论自由的最先提出者英国的资产阶级革命家、诗人和政治家约翰·弥尔顿，也是从《论出版自由》中提出“人民的言论自由是与生俱来的权利”。可见“印刷翻印”、“出版”都需要造纸、印刷技术的广泛传播，可以说没有造纸、印刷技术的发展，言论自由和版权制度都无法建立。其次，两者都以资本主义社会的政治、经济、文化为存在条件，是资本主义社会特有的现象。在资本主义社会以前的社会都没有现代意义上的言论自由和版权制度。这种契合是必然还是巧合？马克思曾说过，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”。因此，我们必须分析现代意义上的言论自由和版权所存在的社会经济结构、政治结构、意识形态结构，以追寻言论自由和版权之间的关系。

考察中西方社会发展历史：原始社会，生产力极其低下，为了生存，原始人必须依靠集体（家庭、氏族、部落等），离开的集体，他就无法生存，也不成为社会意义上的人。正如美国著名人类学家摩尔根所说：当社会处于这种极低状态时，人的个体性被氏族掩盖了。因此，没有单个人存在的物质和社会条件。更不要说体现个人意志的言论自由和作品。奴隶社会，有了私有财产，个人在某种程度上有了独立的物质基础。但是在家长制下，奴隶是“会说话的工具----物”，家子也完全处于家长的任意支配之下，没有独立的人格。家长虽然具有独立的人格，但这种人格也只是特殊身份的象征，而决不是现代意义上的人格。当人格还没有成为一种普遍的社会现象时，单个的个体的概念也无法生成，言论自由和版权的主张也只能是古代人的一种奢望。因此，原始社会、奴隶社会没有真正独立的自然人的观念，没有个体意识，也就不可能有现代意义上的言论自由和版权制度。

虽然在我国春秋末期出现了“百家争鸣”，在一定程度上体现了中国古代“言论自由”，并促进了当时社会变革，推动了中国古代从奴隶制度向封建制度的转变。但从此以后中国封建社会为了维护思想上的专制，开始了禁书史，并且这种文化钳制一直贯穿于我国古代整个封建社会。秦始皇“焚书坑儒”，汉武帝“独尊儒术”，宋元明清时期，更是大兴文字狱、严厉打击“妖言妖书”、惩治思想犯罪。而西方虽然也有希腊式“言论自由”，但是众所周知，苏格拉底却以慢神和诱导青年的罪名被希腊人民判处死刑，而该两罪名都属于思想的范畴。这种“言论自由”绝对不是现代意义的言论自由。

在西方进入中世纪后，人们处于宗教的笼罩之下，上帝成为一切的主宰，他把对神圣事物的权力交给教皇，把对世俗事物的权力交给皇帝。人们处于教皇和皇帝的双重统治下，其思想自由完全被剥夺。对不信仰教基督教的人，教会或把他们抛到斗兽场里或烧死在火刑柱上。对违背《圣经》的言论，被教会斥责为异端邪说，遭到教会残酷的镇压。哥白尼主张“日心说”被教会烧死在火刑柱上，伽利略因支持哥白尼而受到宗教法庭的审判，在受尽残酷折磨后，年近七旬的伽利略被迫放弃了自己的观点。这样，科学在上帝的真理面前被扼杀。“中世纪被称为黑暗时期，从言论自由的角度理解是恰当的。在政治、道德、教育、艺术等方面，基督教会都具有控制权，是教育的监护人、道德的检察官、文化和精神事务的最高法庭。”[4]人们的言论自由很大程度上被限定在基督教教义的系统化和通俗化上。在思想自由领域，思考对象也被固定在神学领域。在这种专制体制下，个人成了专制的对象，被外来力量的严格控制，言论自由被钳制到了无以复加的地步，个体的言论载体或者被销毁或者被查禁，言论自由失去了物质载体——作品（言论自由的主要表达方式），没有作品，个体的意志无法表达，没有了意志自由，也就没有了尊严，没有人格，个体作者的概念无法生成，也不可能有版权的概念。因此笔者以为，封建皇帝或国王虽然给出版商一些“钦定的印刷翻印权”，但是其目的是为了维护其专制统治，禁止新思想的传播，并以此来增加税收。个体不可能有言论自由，而这种“钦定的印刷翻印权”决非现代意义上的版权。

根据郑成思教授对知识产权历史的考察，郑氏认为，在亚洲，中国最早具备产生现代意义的版权的技术条件，在欧洲是德国。但是为什么现代意义的版权制度却最早出现在英国，然后是法国、美国等较早进行资产阶级革命的国家？郑氏没有给出明确的解释。笔者以为：这与我国传统社会的政治、经济、文化有关。我国古代经济主要是以农民对地主的人身依附为条件的自给自足的农业经济，重农抑商的观念严重的阻碍商品经济的发展。没有发达商品经济，也就没有平等的观念（马克思曾说过，商品天生就是平等派）。而“性善论”的伦理道德观念强调个人的道德修养和对家簇、国家的义务，个人既要依附于国家，还必须依附于家庭，个人只有在整体性中(家族、集团或是国家)才能昭示出自己的存在和全部意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。这最终导致个人权利被忽视，使个人走进了单纯义务的牢笼。以宗法血缘为基础的社会身份规则使个人严守其身份界限，至此个人的人格、自由被家族和国家吸收，国人的自由意志无法表达，人格无法独立。在中国传统文化中，强调礼让、和谐。人们往往借助消融私利、不主张甚至放弃权利的办法来消除纠纷。总之，传统中国没有平等观念、没有意志自由和人格独立，强调道德义务，忽视法律权利，最终未能形成权利制度和人权观念。因而作者的意志自由、人格、劳动也就得不到法律的确认，中国的版权史只能是“翻印权”史，而无法进化为现代意义的版权。而在德国之所以如此，是因为那时的德国资产阶级非常软弱、妥协，封建王权过于强大，没有建立私有财产神圣不可侵犯的理念，没有统一市场经济、没有人格平等，没有市民社会和私法理念，最终没能使版权从特权转化为私权。

而现代意义的版权制度最早出现在英国，然后是法国、美国等是因为：文艺复兴、资产阶级天赋人权学说广泛传播使个人脱离了中世纪封建神学的精神控制、人文主义思想深入人心，新兴的资产阶级要求封建国家尊重人权、财产、自由。因此，版权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生。这为私的版权提供人权的哲学依据。资产阶级革命胜利、封建王权的颠覆或受到限制，私有财产权神圣不可侵犯理念得以确立。虽然在所有制上仍旧是私有制，但毕竟从封建社会的“特权”私有转变为资本主义社会的“私权”私有了。而正是这种“私权”的私有促使市场经济形成，市场经济又促使平等人格形成。这时仍旧沿用封建社会的“特许”形式，已不再适应新的生产关系。因此，市场经济确立后，以作者的私权代替旧的皇家特许已不可避免。可以说，资产阶级国家的建立和资本主义市场经济确立是现代意义上的版权出现的阶级和经济基础。市民社会的形成以及相对独立与政治国家，导致以自由、平等、人格独立作为其权利本位市民法的产生及私权理念的最终形成。这就为版权由“特权”转化为“私权”提供了社会和私法的依据。

而最早提出有关言论自由的是英国的资产阶级革命家、诗人和政治家约翰·弥尔顿，他于1643年出版的《论出版自由》中提出“人民的言论自由是与生俱来的权利”。[5]言论和出版自由是天赋人权的首要部分，人们运用理性即可以辨别正确与错误，而要运用这种理性就必须不受限制地去了解他人的思想和观点。言论出版自由是每一个公民与生俱来的合法权利，这种自由是“一切伟大智慧的乳母”。从弥尔顿提出言论自由开始，经历半个多世纪的发展，终于，1709年英国议会通过了世界上第一部版权法——《安娜法》首开世界版权成文法之先河。该法最显著之特点是作者无须通过王室授权即对其作品享有版权。这种由“特权”演变为“私权”，由保护出版商“翻印权”转向保护作者“版权”的版权立法模式是《安娜法》的一个飞跃，也是版权概念近代化的一个突出标志。经过法国大革命涤荡之后，1789年的法国《人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由。”由此言论自由被资产阶级提高到人权的高度并通过立法的形式加以确立。此后，1791年，法国颁布保护作者权利之一的《表演权法》，1793年，又颁布的《作者权法》成为保护作者的法律。1789年通过、 1791年生效的美国《宪法》第一条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版的自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”国会在宪法的授权下，于1790年正式颁布统一的联邦版权法。以上例证清楚的表明：在资产阶级革命胜利后，在言论自由被法律确立为人民的基本人权后，为了充分实现言论自由，版权立法便紧跟其后为言论自由保驾护航。其实，作为一个人，就应该有思想，有思想就要表现他的思想的言论——作品，作品使个体能够把自己的意志通过各种载体（最主要的就是作品）充分表现出来，这是发展个性、培养完善道德人格的必然道路。有言论自由才可以把个人的思想贡献给社会，这是“人群最大多数享受最大幸福的道路。”“若一个人不能表达自己的意见或不得不放弃他所坚信的信念，内心必定是痛苦的，而当他恐惧受到惩罚而不得不表达他所反对乃至厌恶的意见时，他的人格便开始萎缩。因此取消言论自由，即在取消思想，取缔个性与人格，也即在毁灭人群的生命。”[6]而没有了言论自由，版权也失去了其赖以存在的前提和基础。

显而易见，从言论自由与版权的起源，我们可以看到言论自由对版权产生和发展具有促进甚至决定作用。可以说没有充分的言论自由，版权只能是钦定特权。

二、版权的发展与言论自由

版权制度确立以后不断地发展和完善，这也使版权与言论自由不断的产生冲突和摩擦，其主要表现为两者之间的限制与反限制。传统版权制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治基本权利，与生俱来。后者是一种民事权利，衍生权利，是公民行使言论自由的一种方式。[7]

首先，保护理念与言论自由。根据版权保护理念，版权只保护作品独创性的表达方式，而不保护作品思想。不保护思想不是因为思想不重要，相反思想非常重要，因此如果保护思想就等于授予作者对于思想的垄断，这种垄断会阻碍社会公众获取信息的自由，而获取信息的自由又是言论自由的一个非常重要的方面，因此最终会防碍公民的言论自由。所以如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。但是激励理论却认为：版权赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。另外，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围，也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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