论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的力量

关键词: 功能性作品/版权理论/习惯

内容提要: 功能性作品版权保护产生与发展的理论基础虽受到功利主义政策、自然权利哲学等诸多因素的影响，但其理论变迁最终所实现的效果只是为了替代版权和专利权习惯意义上所存在的范畴区别。由于当前存在版权法定义模糊、版权理论冲突、版权习惯困惑等诸多问题，应重估容易为知识产权学界所忽略的习惯力量，为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。

过去二百多年以来，版权的主题一直在不断地扩张，功能性作品处于版权和专利权领域的连接处或重叠处这样一个脆弱的部位，所能自信谈论的只不过是它能被授予一种垄断权，何以在版权领域得以长期存在？面对这种困惑，我们也许应超出法律文本，对功能性作品版权保护的产生、发展和变革进行系统研究，深刻认识它与经济发展、社会进步之间的互动关系。正如美国大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷。”洞察历史，我们才会用发展的眼光去认识经济全球化中发达国家的制度选择、规则设计，由此为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。

　一、功能性作品版权保护的理论变迁 

　　(一)版权排除功能性内容理论的确立

　　版权排除功能性内容这一理论的确立，源于美国1859年的Baker v. Selden一案。（注：Baker v. Selden, 101 U. S. 99, 100 (1879). ）在该案中，查尔斯·塞尔登获得了《塞尔登压缩式帐簿》一书的版权，该书描写和说明了一个复式记帐系统。后来，作者又撰写了几本书，对该系统的内容予以补充完善并获得了版权，这些书包含了一篇解释该方法的文章，文章后面还附有由线条与有标题的表格构成的空白表格，来说明该系统的实际使用方法。贝克编制并出售使用了同样方法但栏目的排列和标题不同的格式账簿。塞尔登的妻子作为版权的继承人起诉贝克侵权。该案的核心问题是塞尔登系统是不是适格的版权标的物。塞尔登系统是以表格形式所体现的一种记账方法，该方法有利于手工操作，熟练地使用它可以实现特定的结果并避免簿记错误，如作为新颖的机械装置它将有可能获得专利。

　　原告认为，该系统被描述为是“对实用机械技术的贡献”，且表明塞尔登曾试图获取专利但没有成功。原告陈述到，法律针对这种特定类型的产品有一种明显的疏忽，它们不属于严格的专利法范围，的确也不在版权法领域，但是如果是这样，原告就得不到充分的救济；且这并不是生活中的新现象，这种案件经常发生且会永远存在。因此原告主张，法律规定的可版权主题(“书”和“图表”)可以“广泛包含许多通常意义上所不包括的对象”，只有主题是否是原创以及对实用知识是否有重要贡献才是根本的标准。问题是依据版权法，根据解释该系统的一本书，是否也可以主张对一种簿记系统享有独占权？法院对此予以了拒绝，因为“空白账簿不是可版权的对象”。塞尔登的书拥有版权，可防止他人复制说明系统使用方法的介绍性文章；但是书和系统是相区别的，除非系统本身获得了专利，否则它将可以被随意复制。帐簿表格虽然是表达性的，但它们的表达就是系统本身，表格就是系统。因此法院判决直接明了：无论一个实用操作系统或“技术”以何种方式进行表达，它都不能获得版权。

　　在该判例之前，尽管基于功利主义解释，从版权主题中排除功能性系统和程序，直接地或间接地与属于机器范畴有关；在司法实践中，根据版权与专利权之间的范畴区别，法院大多数情况下能够轻而易举地排除机器组成部分的版权。然而，依据Baker v.　Selden判例产生的影响，每当版权排除功能性内容的理论被确认，各种客体之间更为本质的区别，尤其是书与机器之间惯有的区别，也被系统地忽视了。以后的案件通常遵循了相同的模式，在版权领域排除操作方法与系统，该内容亦在现行美国《版权法》第102条中有所体现。

　　　　(二)传统版权理论的变异

　　1. 思想与表达规则的利用

　　由于文字作品原创的成本往往超过复制的成本，出版商不管首次出版还是重版的成本，都必须加上作者的成本，尤其是作者的特殊劳动价值。因此出版商相对其他复制者而言处于不利的竞争地位，复制者能以较低价格出售却仍然获利。版权消除了这个威胁，确认了对创作和出版的经济激励。（注：亚当·史密斯就是以激励论为基础来说明版权的合理性，尽管他一般并不赞成垄断。）随着时间的推移，激励论得以进一步扩张适用，可版权主题得到扩展，不仅包括书籍也包括各种艺术品，完全事实性汇编无需再自我证明其版权性。法院更多倾向于强调经济因素而更少强调道德规范。不像以前，复制他人的作品从而分享他人的成果必然解释为盗用和不正当，而是解释为如果原创汇编者的努力得不到保护，回报太少，公众将难以获得有价值的作品。这种解释的转向同时也损害了区别使用事实和复制作品之间所赖以存在的理论基础，亦即破坏了用以解释二者关系的劳动论。因此有必要寻找新的理论基础来区别汇编的事实和汇编作品本身。思想和表达规则的利用填补了这一缺口，事实本身被称为思想，对它们的选择和安排称为表达；且通过利用该规则，人们仍然能够像以前一样，通过自己独立的努力使用相关的事实来制定类似的汇编作品，却不能复制原汇编作品。

　　把事实信息转化为可版权的作品主要依靠的是勤奋，不像小说或诗歌明显依靠于作者的创造力。尽管作者的辛勤劳动也需要保护，然而，一般的汇编物尤其像电话号码本和通讯录这样的简单汇编物，也可获得充分的版权保护难免令人质疑。通过对思想与表达二分法原则的利用，现在更普遍认同的是版权并不保护这样的劳动，而只是保护原创性的表达。对事实的功能性选择和安排被描述为是汇编作品的“表达”，从一个更广阔的视角来看是对濒临破坏的汇编作品的特殊保护。法院有时承认这一解释的怪异，但他们只是为没有想象力的表达方式确定了保护依据，并没有明晰功能性表达是否也可能获得保护。

　　因此，将汇编作品理解为是“书