论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的力量

　　　　(一)版权法定义模糊

　　计算机程序作为“文字作品”是可版权的主题。美国《版权法》第101条所给出的定义是“为获得某种结果而直接或间接用于计算机的语句或指令序列”，且根据第102条规定，版权保护程序的“表达”，而不是它的“思想”或“程序中包含的实际步骤或方法”。然而，在定义中没有明确区别程序与表达程序的代码。尽管“语句或指令序列”显然描述的是程序代码，但使用“用于计算机”的提法却只能是指操作中的程序。对于这种模糊的语言表达，除非作一种精心的比喻，否则将难以阐明“语句或指令序列”所指代的含义。因为计算机通过电路中电流方式来执行的程序，不是“一种作品的形式”，不是对“词语……及其它符号的精心固定”，不能被阅读，它被设计为应当如此操作，它根本不需要指令。法律对“程序”的定义本身存在着模棱两可。

　　然而这种区别对版权保护十分重要，因为版权不保护机器或机器所执行的操作。如果程序通过代码或其它符号形式再现，其具体表达是原创的，可能具有版权性，但不是程序的所有部分都具有可版权性。事实上，随着程序操作步骤的演进，它的表达将逐渐被消除，直到完全消失。因为设计程序的全部目的是实现它的功能，用户并不感知程序本身而只是认识它的输出、它的操作结果，能遇到的任何非功能性成份从根本上说只能给功能的实施带来障碍。程序的可版权性同样不是与它们的表达而是与它的操作步骤有关。由于版权并不适用于作为操作过程或系统的程序，而只能适用于以代码或其它方式表达的程序，故根据版权法对计算机程序的定义，并不能为其可版权性内容作出清晰的界定。

　　　　(二)版权理论存在冲突

　　在Borland案例中，原告与被告所依据的两个既定版权理论——版权保护作品的表达与版权排除功能性内容，二者之间并不存“垂直”控制关系，而是“平行”地不相矛盾地存在于现行版权框架内，由此导致适用原理时得出了截然相反的结论。在把握计算机程序的可版权性问题或更具体的程序用户界面的可版权性问题时，法院进退两难。版权和专利权领域存在的界线本身并不遵循任何版权理论，总体而言只是一种习惯，不是因为它们正确而被接受，而是因为它们能被接受而正确。割裂了习惯的作用，只能获得不确定的版权理论。

　　因此，在Borland一案的审判过程中，法院必然通过强调相对抗理论中的一个而忽视另一个来解决这个理论上的不确定性。在马塞诸州地区法院，程序被等同于程序的代码对待，裁定程序不是完全由功能性决定的因素，构成可保护的表达，Borland的复制行为构成侵权。在联邦第一巡回上诉法院，程序被看成机器运行的一个方面，裁定Lotus菜单命令分层是一种“操作方法”，原则上不具有可版权性。联邦最高法院经过深思熟虑，建议超出版权理论范畴而主张政策性因素，却陷入了四比四的僵局，最后还是维持了联邦第一巡回上诉法院的判决，但是并未形成先例意见。