论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的力量

　　　　(三)理论变迁中习惯的作用

　　从形式上而言，法院在Feist案中的推理似乎能自圆其说，但是基本上只是一种构想。汇编作品具有版权性只因为它们形式上是“书”。没人会想它们在表达方面是否显示了创造性，即使是“最低限度”的创造性，因为没有人对表达本身有兴趣，他们对事实本身更感兴趣；且在Feist案判决前，版权主题所要求的独创性，只意味着它不可复制且同时必须是智力劳动的产物，这些条件都没有在任何意义上暗示必须包含有创造性。此外，即便对事实的选择和安排可能是创造性的表达，然而其所赖以存在的事实基础是，大多数汇编是为了特定用途而进行选择和安排。正如法院所说，因为一本电话通讯录的本质是发挥功能性作用，所以它的选择及安排“实际上是不可或缺的”。因此，一本通讯录的汇编者可能设计出一套方便使用的选择与安排，且该排列可恰当地认为是具有创造性的。在一般情况下，除非汇编者可获得类似于专利的保护，在后的汇编者将不会被禁止使用她的选择基础或安排方法。

　　法院正视大部分汇编作品或多或少具有狭窄的功能性这一事实，从另一个角度揭示了法院需借助于“选择与安排的创造性表达”这一主张来说明汇编作品的可版权性。实际上，法院又回到了汇编作品“作为书而有版权”的最初理解，同时需要促进而不是阻碍科学的进步。法院宣称解决了汇编作品版权难题的所有主张，诸如适用思想与表达规则，附加创造性条件，只是以一个可疑的理论取代了另外一个，两个理论都是“汇编作品是‘书’因而具有可版权性”这一既定的但并未精心阐述的习惯的合理化。虽然基于功利主义政策的需要对版权进行扩展，将实用领域的作品纳入了保护范围，但这些作品不过是实现特定目的的工具，最多只能处于版权保护的边缘。在这种情况下，书与机器的种类区别变得模糊不清，法院只好寻找可替代的理论来解决问题，通过特殊处理思想与表达规则并附加创造性条件，来维持版权的形式理性；而这些规则所最终实现的效果其实只是替代了习惯意义上所存在的范畴区别。

　　如果对支持版权理论变异的功利主义政策做更深层的分析，我们也可以发现习惯所存在的影响。经济分析论断主张版权应作为一种资源高效分配的工具，虽然运用抽象的代数等式，以一系列精确的模式详细阐述了“版权保护的基础经济学”。但是该主张只是中性表示了经济效率目标，它的立场是版权有可能使经济效率最大化，除了承认“在特定条件下版权的成本可能超过社会收益”这样一个结果外，并没有任何具体资料支持(或证明)他们的思考是卓有成效的。当把这个论断作为版权政策的指南时，人们往往忽视了它的假设性质。事实上，该主张之所以有数理上的说服力，正是取决于它所坚持保留的假设性和抽象性。其次，分配论的前提是在商业成功的市场基础上作出选择，思想与表达二分法规则即说明不是所有的智力价值都可成为交易的对象，这样才能更好地实现它的部分社会价值。就功能性作品而言，当版权将保护资源导向表达远离思想时，真正有实用价值的功能性内容如操作系统或方法被拒绝保护，只存在较小区别的具体表达方式却得到了版权支持，显然，这并不能体现它所谓的分配效率。

　　由此也就提出了一个问题：为什么如此深远与激进的政策，几乎没有支持它的具体证据却能如此长期存在？笔者认为，版权有益的论断之所以很随意被接受，在很大程度上是依靠于人们的一个习惯性思维：作者“就”拥有其作品的版权。回顾得以支持功能性作品版权的有关学说，或者是作为一个自然权利问题，确认作者对其创作性劳动成果的权利主张；或者是作为一个公共政策问题，鼓励作品的创作与传播。人们希望自身的努力得到回报，而版权可能增加创造和出版作品的回报。正是依赖于这个广泛认同的与人们行为有关的假设，版权一直处于扩展状态。当然，功能性作品的版权保护很大程度上也依赖于商业利益集团的迫切要求以及不存在大规模的反对，不存在大规模的反对本身正好反映了功能性作品的版权是适当的，并非不公平或与公共利益相冲突这个基本常识。这个常识直接反映于版权法中，又为版权理论的变迁提供了稳定的基础。

　　　　　　二、当前功能性作品版权保护存在的问题

　　随着国际交流与合作的不断扩大，两大法系国家的版权保护不断趋于融合，Feist案提出的独创性标准被德国专家保罗·戈尔茨坦评论为“这是一个十分德国化的判决”。相映成趣的是，以独创性要求严格著称的德国在司法中也采取了务实的较灵活的处理方式，对书目、烹调书、通讯录、地名册等简易参考书之类的功能性作品规定了较低的创造性标准，从而将其纳入了版权保护范围。其他大陆法系国家相应地对功能性作品的版权保护也予以了普遍认同。真正对功能性作品的版权保护提出挑战的是版权领域对计算机程序的保护。计算机程序成为可版权主题，再次打破了功能性作品版权保护既有的理论平衡。1996年，在美国发生的Lotus V. Borland一案，便集中地凸显了相关的矛盾。

　　在Lotus V. Borland一案中（注：Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc. 49 F. 3d 807( 1st Cir. 1995) , aff, d per curiam by an equally divided Court,　116 S. Ct. 804 ( 1996) . ），Lotus发展集团起诉Borland国际公司侵犯了Lotus 1-2-3“电子空白表格”程序的版权。Lotus在辩护其版权时依赖的理论是思想与表达规则以及版权对可表达作品的普适性，它宣称Lotus 1-2-3