数字环境下版权授权方式研究报告(上)

来源：知识产权学术与实务研究网作者：张平等时间：2009-07-25 阅读数:

前言：研究对象、缘由和方法的一点说明

本报告研究“数字环境下的版权授权方式”。其中，核心部分是版权授权的方式。版权授权的内涵和外延不仅限定了“数字环境下的版权授权方式”的讨论范围，而且影响相应政策制定时所应当遵循的理念与原则，因此有必要在报告之初，明确版权授权的内涵。

一、版权授权的市场内涵

顾名思义，授权是指权利的授予、让渡。

不论何种权利，授权的前提是权利以及权利市场的合法存在。版权授权也不例外，它依赖于国家公权力对版权以及版权交易市场的承认与保护。版权授权，从法律角度看，表现为特定作品的专有使用权从版权人之手，独占或者非独占的转移到被授权人之手。这种转移，绝大多数通过市场完成的，这时候，在版权人与被授权人之间存在一个许可使用协议。因此，严格来说，版权授权的基础是市场，是版权人与被授权人的意思自治。

二、版权授权方式

版权授权方式，就是当事人为实现版权授权的结果，在法律框架内采用的各种各样的方式。例如，一对一的谈判，简单代理制度的适用，版权集体管理制度，等等。当事人根据各自所认定的最佳方式，进行授权或者获取授权的活动。毫无疑问，这些形态各异的授权方式，也是典型的市场行为，同样是当事人意思自治的领域。

必须指出的是，由于版权授权及其方式，在根本意义上讲是市场交易行为，是当事人意思自治的领域，对此国际条约或者其他国家的法律都避免直接加以干涉，而更多的是从外部加以引导和规范，[1]因此本报告引用的相关法律或者案例，很少直接规范授权行为本身。此外，西方国家版权市场运作良久，版权中介、代理业务成熟，因此在数字环境来临时，其版权授权承受的压力，并不像我国这样强大，因此，其立法层面也很少直接出现版权授权方面的内容。

三、版权授权与版权限制

版权授权的基础是市场，是版权人与被授权人的意思自治，所以诸如版权的合理使用、法定许可以及强制许可等等，尽管它们也发生类似的权利转移结果，但应该归入版权限制的范畴。如果说它们也是“授权”，那么是在“社会契约”的含义上来讲的：社会在授予作者版权的同时，也授予社会公众在特殊情况下自由使用作品的权利。由于公众这部分特权，从来不是源自版权，也就不属于版权授权的范畴。

版权限制为版权授权划定了一个范围，这个范围的划定，是版权立法在版权人、传播者、社会公众之间，在版权产业链条各个环节之间，对利益的一次分配。因此，版权限制的范围固定之后，国家层面的对利益的划分应该告一段落，剩下的版权授权领域，应该是版权人运用正当市场手段，实现自己利益的空间。国家在版权授权领域中的角色定位，应向市场服务者的角度转换。

本研究报告将在严格意义上使用“版权授权”和“版权授权方式”，但仍不可避免会涉及到为版权授权设定范围的版权限制。一方面因为两者间的密切关系，一方面也因为数字技术的出现，可能会导致在某些领域，立法有必要重新调整两者之间的界限。

四、本研究报告的缘由

数字环境会对版权授权及其方式、版权限制带来怎样的影响？当作品流通的技术环境由以前的模拟环境转变为当前的数字环境时，原有的版权授权方式是否难以适应？如果必须调整，如何调整？

不久前，国家版权局、信息产业部和中国版权协会联合组织了一次关于我国“网络版权纠纷状况调查报告”。该调查以实地走访以及发放调查问卷为主要调研方式，调查对象主要为网络公司，以及其他作品传播者，如唱片公司、电影协会。通过调研，归纳出如下与版权授权相关的、急需研究的问题：

（1）网络环境下如何获得版权授权？

（2）面对庞大复杂的作者群体，如何支付报酬？

调研单位认为，如果不妥善解决好数字环境下版权授权问题，相关产业的发展将受到制约。基于这种认识，中国版权协会和科技部委托本课题组，对数字环境下版权授权问题进行研究，委托单位希望在充分保障版权人权利的同时，为我国数字行业寻找快速获得合法授权的理论依据，进而促进我国数字产业发展。

上述调研仅仅是本研究报告的缘起，委托单位所持的观点，并不当然成为本研究报告的立论基础。这也是研究报告中立性的体现和价值所在。目前我国在网络环境下授权难问题，是由包括权利人意识不强、版权中介不发达在内诸多原因共同导致的，其中有多少能归咎于我国版权立法？立法是否严重妨碍网络环境下的授权？如果存在授权的困难，该困难导致的成本是否为数字产业应当付出的成本？本课题组认为这些相关的重大问题，需要委托单位开展进一步的调研和论证。

本研究报告没有直接回应上述问题，本报告的目的，仅仅在于探讨如下问题：如果希望降低版权授权成本，有没有可能在不触动目前权利人与使用者利益结构的基础上进行立法的调整？版权法框架内的种种版权限制与版权授权的做法，哪些有可能为授权成本的降低提供制度空间？

本研究报告首先考察了欧美在网络传输、版权授权方面的立法与实践，希望了解国外的数字产业在版权授权问题上，是否面临同样的困惑；然后梳理国内相关的规定；进而逐一分析各种版权限制、版权授权方式，探讨其可能降低授权成本的空间。这三部分内容构成本报告的重点内容。

为使研究更具针对性，本报告将涉及的作品种类限定在文字作品和音乐作品内。

第一部分：数字环境对版权法的影响与冲击

一、技术环境对版权法的影响

版权保护的对象是作品，作品在本质上是一种信息，信息的价值在于广泛流通和使用。信息流通最重要的环境无疑是技术环境，其次才是经济与法律环境。技术环境仅仅关注信息更快捷、更高质量的流通；版权法作为构建信息流通和使用的法律环境的核心，[2]不仅保护信息的顺畅流通，同时还特别关注信息的创作者和传播者的利益。为了确保新作品、新信息的不断涌现，版权法赋予版权人在一定期间内控制作品流通、使用的权利，保证版权人能够从中获益。

纵观版权法的历史，我们能看到信息流通的法律环境，不断追随信息传播的技术环境而进行相应的调整。在印刷术出现之前，作品的传播主要靠手工抄写，这种不经济的技术手段使得控制作品的复制显得多余，因此以复制权（copyright）为核心的版权没有出现的必要；随着印刷术的普及，作品（尤其图书）的大量复制成为可能，为保护图书制作者的投资利益，有必要控制图书的复制，这成为近代版权法出现的技术、经济基础；进入19世纪末期和20世纪后，摄影技术、无线电广播技术、录音技术、电视技术和卫星传播技术的出现，使得作品的流通和使用方式大大扩展，同样的，版权法的控制领域也扩展到这些新增的技术领域；20世纪90年代以后，随着数字技术和网络技术的迅速发展和普及，作品的生产、流通、使用方法又发生了根本性的变化，大量作品可以借助网络自由传输到全球，紧跟着，信息网络传播权也相继在各国得到确认。

版权法的每一次扩张，每一次确认新的权利，都为新的版权权利的授权打下了法律依据。然而，这对版权授权而言，仅仅是一个开始，版权人如何授权、如何实现自己的利益，在任何技术环境下，都不是靠一部版权法就能解决的。

二、数字环境的特征

本报告的数字环境，指数字技术和网络技术共同构成的技术环境。

当前作品流通、使用的环境已经日益多元化。传统的流通方式依然存在，许多作品仍然通过印刷、录音、录像等方式传播，然而新兴的数字技术和网络技术，给作品的传播、使用和再生产带来更加深刻的影响。

通过数字技术，所有传统作品，例如文字、图像、音乐、电影作品等等，都可以转变成以0和1形式存在的数字化形态，成为数字化作品；通过网络技术，所有数字化作品都可以快速的在全球计算机网络中传播。数字技术和网络技术构成了作品流通的新的技术环境——数字环境。相对于传统的模拟技术环境，数字环境有如下显著特征：

l 处理速度快：一台普通家用电脑处理一千万字也用不了一秒钟

l 处理容量大：一台普通家用电脑都能放得下一万本书

l 存储空间小：一万本数字图书占用的空间只有大约半本书大小

l 存储成本低：储存一本书的存储介质仅需两三分钱

l 易于检索：最快的搜索引擎检索几十亿页资料只需不到一秒钟的时间

l 便于引用：可以任意摘录文字

l 可实现不失真复制：复制后的副本与原件完全一模一样，没有任何差别

l 复制成本几乎为零：复制一本书只需要几秒钟，成本几分钱而已

l 高速传输：普通居民传播一本书只需几分钟时间

l 传输成本低：普通居民传播一本书所需费用也是只有几分钱

l 传输距离无限：普通居民都可以传播到世界上的任何一个角落

l 可永久保存：可实现精确复制，可实现永久保存

l 高强度加密：用最先进的加密技术，世界上最快的计算机算几十亿年，到地球毁灭了都无法破解

l 可靠的安全管理：在权限、防扩散等方面可实现比纸介质可靠得多的安全管理

这些特点可以归纳为四各方面：（1）海量信息的存储、管理检索和应用成为可能；（2）促进信息在社会中快速、低成本传播与交换，提高信息的传播效率；（3）能以极其低廉的成本进行广泛的、无限距离的传播；（4）可精确复制且复制成本低。

数字技术与网络技术所构建起来的网络环境，将作品的出版、复制、储存、传播的成本降到了几乎为零，为信息的传播、共享和使用提供了前所未有的优越技术环境。

三、数字环境下信息产业的融合

数字环境出现之前，与信息传播相关的产业一般被区分为出版业、广播业和电信业三大类。出版业经营报纸、书籍、期刊杂志以及音像制品，以有形的方式来复制并发行信息；广播业主要是电台和电视广播，它透过宽带频道将其制作的各种节目传送给接受者；电信业则包括电报、电话以及更传统的邮政系统，主要经营点对点的信息传送。但是，数字环境下，计算机与网络的结合，以及越来越多的信息能够被数字化，使得计算机日益成为强大的“信息电器”，传统的出版业、广播业和电信业之间的界限已经开始模糊。[3]而且，个人计算机传播能力的强大，也动摇了传统图书和音像出版商的地位，出版业的地位在数字环境下受到很大的冲击。

数字环境的这种技术特征，在深刻影响信息产业结构的同时，也对受版权法保护的信息作品的运作方式带来极大的影响。

四、数字环境下作品运作方式的转变

这里所说的作品运作方式，主要指作品的传播方式，也包括作品的创作方式。

（1）传播模式的转变

在数字环境出现之前，在印刷技术时代和模拟技术时代，作品创作之后，主要由邻接权人（信息产业在版权法中的角色）投资进行作品的传播活动。例如，作者创作出文字作品后，必须由出版商以书、报、刊的形式出版，然后以一本书、一份报纸或一本期刊为单位传播，定价和交易也是以一本书、一份报纸或一本期刊为单位进行，读者阅读和接受知识也是以此为单位进行。音乐、电影作品的运作模式也类似，它们通过录音、录像制品进行传播。受限于有形载体带来的运输成本、仓储成本、商品陈列成本等问题，书刊和录音录像的传播范围受到很大的限制，每个社会成员所能接触到的作品数量也较少。因此，作品流通的关键环节，在于传播者，传播者决定传播的路径、数量和方式；传播的模式，基本是“点—面”式的大众传播，版权作品使用者更多的处在被动状态[4]。

数字环境下，虽然原有的传播模式依然存在，但是已慢慢退居次位。由于家用电脑的普及，普通个人拥有了强大的复制机器，能够在电脑硬盘上存储大量的文字、音像作品；其次，网络的普及，也使得普通个人变被动为主动，拥有了充当信息传播者的强大能力——“万人出版时代”来临。

（2）创作方式的变化

传统创作模式下，创作的个性表现得比较明显，创作的过程，基本处在作者的控制之下。但数字环境下，创作的个性被弱化。由于数字技术和网络的普及，创作作品、改编作品变得更加容易，交互式创作也日益频繁。在一些领域，例如软件、文字作品，由许多人同时进行创作，并且相互不断借鉴、改编他人创作的行为越来越多。[5]集团软件、网络结合下的创作，模糊了原来著作权法下的创作行为、创作主体的概念。[6]

数字环境下出现这种群体创作的现象，其背后的原因是复杂的，它导致一个法律上的结果：版权法所保护的作品财产权利和精神权利，在这些场合下都受到相当大的约束。当事人通过合同来自愿放弃某些版权权利，是新的创作方式所带来的一个特别明显的现象。

五、数字环境对现有版权制度的冲击

数字环境改变了作品的运作方式，打破了作者、传播者、使用者原有的利益平衡，进而在方方面面影响到版权法。这里重点讨论如下几点：

（1）数字化作品的版权归属

数字传输的前提，是信息的数字化，因此必须对处在传统媒介的作品进行数字化。这涉及到三个法律问题：a、数字化后的作品是否受保护；b、数字化作品与原作品是否具有同一性；c、数字化的性质是否为复制。

网络兴起之初，由于法律没有明确规定，人们对此尚有争议。我国法院不得不依靠积极解释原有的法条来保护版权人的利益。[7]但现在它们的答案都是明确而且肯定的。

依照我国著作权法，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果（《著作权法实施条例》第二条）。根据这一定义，只要具备"独创性"和"可复制性"这两个实质要件的，无论作品的存在形式或载体如何，即可成为著作权法保护的客体。作品的数字化是依靠计算机技术把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，以运用数字信息的存储技术进行存储，并根据需要把这些被转换成数字编码形式的信息还原的技术。因此，数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失“独创性”和“可复制性”，因此，以数字化形式存在于磁盘等介质上的网络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著作权法保护。

传统作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，将文字等表现形式的作品转换成机器识别的二进制编码行为本身并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品，两者具有同一性，因此，数字化作品的版权归属不受影响，仍由原著作权人享有。同样的，对于直接以数字化形式创作的作品的版权归属，同传统作品一样，应当依据著作权法的有关规确定。

既然数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，“数字化”不会影响到作品的表现形式，因此将传统作品“数字化”为数字化作品的行为，就可以认定为一种复制行为。

（2）数字化作品的演绎

演绎权，属于版权经济权利的一类，具体包括翻译权、改编权、摄制权和汇编权等四种权利。[8]数字化作品既然属于原来的作者，对作品的演绎，必须得到作者的许可才能进行，否则就侵犯作者相应的权利。

（3） “数字化出版”引发的版权问题

所谓的“数字化出版”应当澄清两个概念，一是这种“出版”应是按照传统出版的思维和模式：要有出版资质的单位；有出版物必须遵守的国家标准规范；有严格的出版合同；有管理机构进行监督。另一种“出版”实质上是“数字发表”的概念，网络使得每一个人可以成为出版者，只要有一个网络平台，就可以将任何作品在网上传播，尽管没有出版规范、没有管理机构、没有出版单位承担任何责任，但是这种传播与上一种传播在效果上没有太多的不同，对于读者来说，能够及时、方便的获得作品即可，当然，也不能排除在后一种情况下的传播不安全的因素增多，比如窜改、歪曲、删减作品等，但是即使有一个出版单位，也不能保证万无一失，网络上的作品被复制、传播和下载仍是易如反掌，所以，“数字出版”的版权保护更大程度依赖充分的技术措施的保证。

（4）数字环境下的授权问题

只要是有版权的作品，其授权就离不开现行版权的制度设定，数字环境的版权授权仍然要遵循传统的版权授权方式，数字环境带来的权利人和使用者的冲突，应当反映在权利的限制方面，正向前文所述，数字环境下的合理使用、权利穷竭、法定许可等都是属于对著作权人权利的限制，不属于权利人“授权”的范围。所以，数字环境下的版权授权仍然要基于权利人的自愿许可，不论是“一对一许可”还是“集体许可”，或者是“公共许可”（放弃财产权的许可）。

考虑一对一许可的效率问题，集体许可可能是数字环境下自愿许可的主要方式，并且会将这种“集体许可”的规模进一步扩大，欧盟委员会有关电视台和广播电台在互联网上播放音乐的“一站式许可”即是这种精神的体现。至于“公共许可”完全发自一些特殊权利人对版权的叛逆思想，也完全出于权利人的自愿，在当前或者一段时间内不会成为主流的“许可”方式。

（5）数字环境下的版权使用费、侵权赔偿费标准

数字环境下的版权使用费是突出的问题，因为传统版权使用费的计算标准多以复制的次数计算的，且传统的复制次数比较容易计算出来，比如按印刷量计算。数字环境下，复制是一项轻而易举的事情，作品在网上可以任意流传，下载，复制的次数已经不能按照有限的数量来计算，所以，有这样的说法：作品一旦上网就意味着有被无限复制的可能。但是如果照这样计算，权利人的权利就会过分膨胀，并且也无可操作性，因为如果有侵权发生，法院在判决赔偿时还是要有定量的依据。所以，数字环境下我们真正要解决的是如何确定版权使用费和侵权赔偿费的标准。

关于版权使用费的确定问题，一般而言，版权集体管理机构积累了较多的经验。例如，我国的音乐著作权协会就其管理的音乐作品的复制权，分别对录音制品、录像制品、图书、影视收取版权使用费，其中的费用计算，非常具体。[9]音著协对音乐作品的表演权、音乐作品的网络试听下载、手机铃声收费等等，也有相应的规定。国外的集体管理机构，例如世界上最大的文字复制权许可组织——美国的版权清算中心CCC（Copyright Clearance Center），管理的作品超过175万件以上，用户也超过一万，它对其管理的文字作品的影印传播、数字储备，针对大用户的内部使用，确定了详细的许可费标准，而且，该标准的确定，与用户的雇员数量相联系，也与用户经营的不同领域（例如生物工艺、软件设计、科研、保险、银行、法律服务等等）相联系。许可费，最终通过与用户缔结合同的形式来确定。[10]（参见附录一）

作品使用费的确定问题，是一个非常琐碎、细致的市场定价问题，必须分作品种类、分使用方式、分使用频率等等因素来确定，这还涉及到作品使用的记录制度。集体管理机构在长期管理作品、运作作品市场的基础上，较有能力合理来确定作品的使用费，当然这需要使用者的配合，而且还涉及集体管理组织的监督和管理问题。

作品的使用费的确定，能为侵权赔偿数额的确定，奠定一个良好的基础。

第二部分：国外数字版权实践与我国立法现状研究

如前所述，信息时代，数字技术与网络技术的发展对版权产生了前所未有的影响。如何既保障版权人的权利，又促进版权产业的发展，保障社会能在最大范围内合理获取和利用信息，是目前各国都十分关注的焦点。以下首先分析国际上在这方面的立法与实践，然后梳理我国相关的规定。

一、国际公约的相关规定

网络传播技术的发展使得伯尔尼公约在传播权方面的规定出现了空白，为弥补这个空白，1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与唱片条约》（WPPT）赋予了作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。

（一）关于公共传输权

在WCT和WPPT两个条约中，公共传输权（right of communication to the public）专门针对互联网上的作品传输做出规定。WCT第8条规定：“在不损害伯尔尼公约第11条（1）(ii)、第11条之二（2）（i）、第11条之三（3）（ii）、第14条（1）（ii）和第（14）条之二（2）的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。但条约并不要求各国必须用公共传输权这一种权利来规范网上的传输行为，而是可以有自己的选择。比如，美国法律就用“发行权”来规范网上传输。但较多的国家选择适用公共传输权。而WPPT则规定了一种“向公众提供权”。

（二）关于向公众提供权

与公共传输权相对应，WPPT第10条和第14条也分别以“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”为标题作了相类似的规定，被称为向公众提供权（right of making available）。这些规定被认为是国际社会在国际条约层面上为适应网络发展对传统版权制度提出的挑战所作出的积极反应，它们与关于“技术措施”和“权利管理信息”的规定一起，构成了两个新条约的最重要的内容。

我国于2001年10月27日修订的《中华人民共和国著作权法》已吸收了WCT的有关规定，增加了信息网络传播权。

（三）关于临时复制权

WCT和WPPT两个条约都包含了一个内容一样的议定声明（而非条约的正式条款），对有关临时复制的问题做出非条约义务性的规定。按照议定声明的规定，伯尔尼公约所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成复制。这样，一方面，网络环境下在电子媒体中以数字形式短暂的或临时地存储受保护的作品即“临时复制”是否属于权利人复制权控制的范围，条约没有做出明确的规定；另一方面，美国及欧盟等国际社会正在以国内法的形式对这一问题予以肯定。

二、美国的立法、集体管理以及主要判例

（一）立法

如文章开头所述，国外与版权授权方式相关的案例不多。在美国，数字版权应该得到版权人的授权，才能进行商业性的使用，是立法所确定的。

1976年的美国版权法在其第106条，确定了作者具有五项基本的权利：复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权。这五类权利之间相互交叠一起，并不泾渭分明。与欧盟、日本以及我国的立法不同，美国1976年修订的版权法，以及1998年的《数字化时代版权法》（CDMA）并没有单独、直接规定版权人控制作品在网上传播的权利。但是，美国版权法中的复制权、发行权，[11]以及表演权与展览权与文字、音乐作品的信息网络传播息息相关，它们在个案中，都有可能被法院引用来作为保护版权人的权利。

美国版权法的表演权，不仅包含活表演，还包括机械表演，例如以录音机、录像机、广播、电视和卫星传播等设备来表演作品。而首次确立于1976年的展览权，更是一项与新传媒技术密切相关的新权利，其内涵与适用范围仍在不断扩大。[12]依照美国版权法的规定，展览权涉及文学、音乐、戏剧、舞蹈作品、哑剧及绘画、图形或雕塑作品（第106条第五项）；展览的含义，不仅包括直接展示，也包括以胶片、幻灯、电视形象或其他的设备或程序来展示作品的复制品（第101条），也即“机械展览”。公开表演或者展出作品，可以指“在对公众开放的场合，或者超出一家庭及其社交关系正常范围的相当数量人的任何聚集地点表演或者展出作品”，也包括“利用任何装置或方法向上项规定的地点或向公众传送或以其他方法传播作品的表演或展出，无论公众是否可以在同一地点或不同地点以及是否可以在同一时间或不同时间内接受到该表演或展出。”而且，根据美国众议院关于1976年版权法的说明，表演和展览的设备或程序，“包括所有种类的放大声音、形象的设备，所有种类的传输器械，所有类型的电子传送系统，以及其他所有的现在尚未使用甚至尚未发明的技术和系统。”[13]这无疑为其网络适用提供了依据。

1998年美国制定了DMCA（数字千年法案），并被吸收入美国版权法512条中。该法规定了数字化信息的版权保护和使用的问题，强化了对网络版权的保护，赋于信息所有者“数字化作品如果在因特网上使用，就可以对其收取使用费”的权利。这一法案能够适用于在因特网上传播的文字、音乐作品。此外，为了平衡作者、传播者、使用者的利益，该法案第二部分规定了“网上侵权责任限制”（ONLINE COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION），为“在线服务提供者” OSP（包括ISP）规定了“安全港原则”，即ISP对于内容提供商提供的材料的传输被免于承担著作权侵权责任，只要它从用户的网页上剔除明显是侵权的材料。该限制适用于四种类型：（1）即时通信（Transitory communications），但要求ISP不能是作品的主动传送者，等等;（2）系统缓存，但要求ISP同样不能是内容的提供者，等等;（3）依据用户指令在系统或者网络上存储信息（Storage of information on systems or networks at direction of users）;和（4）信息定位工具（Information location tools），后两种限制均要求ISP不知道侵权行为的存在，以及不能从该种侵权行为中获益，等等 [14]另外，对公益图书馆做为ISP时适用上述四种类型的免责的条件，DMCA也进行了相应的规定。[15]DMCA还在第三部分“杂项”中对“广播者的临时复制”、“远程教育研究”、“公益图书馆和档案馆的例外”等等做出了规定。[16]

可见，在版权授权方面，美国版权法仍维持了原来的基本架构，并没有做出改变，甚至在权利保护措施和权利管理信息角度加大了对版权的保护。因此，商业传媒在获取授权方面，并没有什么特殊的权利，只能与作者或者代表作者的各类代理机构签订作品的授权合同。

（二）集体管理

美国的集体管理制度，有明显的自由市场和竞争色彩，它并不推行垄断管理，而是将竞争机制引入版权集体管理。这在一定程度损害了社会整体授权的效益。从近年来看，美国在文字、音乐作品的版权集体管理领域，仍然形成了事实上的垄断。

在音乐作品方面，美国形成了的“美国作曲家、词作者和出版商协会”（ASCAP， American Society of Composers,Authors and Publishers）与“广播音乐公司”（BMI，Broadcast Music，Inc.）两家非戏剧音乐作品集体管理机构相互竞争的局面。这两家成立于20世纪上半叶的集体管理机构，几乎控制了美国所有非戏剧音乐作品的表演权的管理。

在文字作品方面，美国有世界上最大的文字复制权许可组织——版权清算中心CCC（Copyright Clearance Center），它所管理的作品超过175万件以上，用户也超过一万，它对其管理的文字作品的影印传播、数字储备，针对大用户的内部使用，确定了详细的许可费标准。使用者对其管理的作品的使用，必须经过CCC的授权。（参见附录一）

（二）案例简析

根据上面所述，我们能看到，寻找所谓与“版权授权方式”相对应的判例，实际只是课题委托方的一厢情愿。实际上，在立法尊重版权授权的市场内涵的前提下，目前美国的案例主要集中在规范网络传播过程中版权侵权行为，尤其通过控制网络技术、内容提供者的侵权责任，来达到保护版权的目的。

以下简单分析相关案件中所体现的主要内容和观点。案件具体内容和详细分析，请参见本报告的附录二。

1、ISP责任：Netcom案

1995年的Netcom案中，作为网络服务提供商的Netcom在线通讯服务公司以及电子公告板运营商――汤姆.克莱姆斯儒德被诉，因为其未经作为这些作品权利人的授权而张贴其作品。

不过，由于Netcom与其它ISP如CompuServe America Online 或Prodigy提供内容的在线服务不同，只是一个网络接入服务者（IAP），不能创作或控制BBS上登记者的信息。[17]因此，最后法院只是部分批准并部分驳回了原告的初步禁令申请。法院认为，复制文件虽经由Netcom设计或执行系统将自动暂存的所有复制资料传输出去，但并不同于复印机所有人提供机器供公众复印而构成对著作权直接侵害的辅助侵害行为。法院认为，虽然著作权是一种严格责任，但不能以被告的系统被第三者使用所产生的复制作为侵害著作权的要件之一。

Netcom案作为美国1995年《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（又称白皮书）之后的第一个判例具有深远的影响。因为，白皮书将服务提供商的地位界定为出版商，并且承担直接侵犯版权的责任，[18]白皮书还指出不应为服务商创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施的环境里，为任何一类传播者减轻责任都是不成熟的，不公平的，并会创造一个危险的先例。[19]在此之前，1993年的Playboy Enterprises,Inc vs Frena(M.D.Fla.1993)案就适用了类似原则。[20]

与白皮书所确立的原则不同，Netcom案的判决在ISP责任的司法分析上开创了一个转折点。法院拒绝适用Playboy一案中的严格责任，认定被告Netcom的行为不为直接侵权而有可能为共同侵权，因为Netcom系统类似于向公众开放的复印机，而充当信息通道的提供商是不承担直接的严格责任的。法院认为快速且合理地决定用户的某个行为是否构成侵害著作权的行为已超出BBS经营者的能力范围，因此法院更倾向于接受这样一种观点：如果因为存在合理使用的可能性，或是在复制品上没有著作权标记，或是著作权人没有能够提供必要文件表明确实有可能侵权，而使得BBS经管者无法合理地确认是否有侵权存在，那么他对侵权行为毫不知情就应该是合理的，而他允许作品在其系统上持续传播就不应该被认定为共同侵权。

2、P2P技术服务商的责任：从Napster案到Grokster案

（1）Napster案

1999年的Napster案中，Napster公司利用其开发的P2P技术为用户提供Mp3格式文件交换服务。任何人到Napster公司的网站上下载“MusicShare”软件并安装到自己的电脑上后，就可以在上网时登陆到Napster公司的网络系统上并可以免费注册为Napster公司的用户。[21] Napster的服务器上没有置MP3文件，Napster仅仅扮演了一个MP3搜寻引擎的角色，其网站服务器应用户的搜索请求会展示一个文件列表，并提供到存储该相关MP3文件实质内容的是Napster用户的个人计算机上的链接。[22]结果被美国唱片工业协会（RIAA）诉侵权。法院判决中，认为Napster需为其所提供的服务负著作权辅助侵权的责任。至于著作权代理侵害的指控，法院认为Napster对其使用者的侵权行为，有能力加以监督且Napster直接从中获得经济利益，所以也需负著作权代理侵害的责任。此外，法院认为Napster不适用数字千禧年版权法（Digital Millennium Copyright Act）关于ISP业者的免责规定。[23]

不过Napster案的最终判决表明美国法院对P2P网络服务模式还是认可的。联邦上诉法院最后认为地方法院原先发出的禁令过于广泛，要求必须对禁令加以修正。2001年3月地方法院法官Marilyn Patel修正了原来的禁令，要求Napster内部必须建置筛选机制，封锁受版权保护的歌曲经过其服务器再进行任何交换存取，RIAA也必须提供唱片名单，协助Napster进行筛选识别工作。[24]

另外，针对Napster在第九巡回上诉法院中主张其用户的行为是家庭复制，应当受到1992年《家庭录音法》保护（不可诉）的辩论，法院认为《家庭录音法》不适用于下载MP3歌曲到计算机硬盘的情况，原因在于：（1）计算机不属于该法的数字录音装置，因为计算机的主要目的不是用来制作数字录音拷贝的；（2）计算机没有制作该法定义的“数字音乐录音”。家庭复制中不可诉行为的范围可以通过两个标准来确定：是否造成了作品的传播；是否是家庭复制所允许的装置或媒体。从长远看，即使将来对计算机征收“私人复制税”，但是由于p2p带来的交互下载，导致作品的传播与扩散，因此仍然不能使用家庭录音法关于不可诉的规定。

在经历这场诉讼后，Napster已经转向获取版权授权，并且通过完善检索技术来鉴定受保护的作品，并拒绝检索和传输没有获得授权的文件。可以想象，转向授权，仍然必须回归到前文所述的立法架构和集体管理或者其它版权代理的方式下运作。不过，我们看到，在Napster被暂停其P2P服务后，唱片、出版公司积极给予Napster授权，授权的音乐文件一度达到80万个。这里可以看到美国版权权利市场的强大与灵敏，这与我国的版权市场的现实形成了鲜明的对比。

（2）Grokster案

2001年，美国工业唱片协会和美国电影协会分别代表8家唱片公司19家制片商向加州中区地方法院以“辅助及代理著作权侵害”为由，对各自拥有KaZaA、　Grokster和　Morpheus软件的Sharman Networks,Inc（以下简称Sharman）、Grokster,Ltd（以下简称Grokster）和　StreamCast Networks,Inc （以下简称StreamCast）三家网络公司提起诉讼。法院在2003年4月26作出中间判决（summary judgement），驳回了原告请求，认为Grokster和Streamcast无需承担辅助及代理著作权侵害的责任。

Grokster案的背景是，Napster案件以后，文件共享服务商看到中央服务器上的可供共享的文件列表是其败诉的致命伤，因此在后来推出的文件共享服务中都竭力避免这一弱点，以实现真正的“去中心化”。

而且，Grokster案中被告的经营模式与Napster迥然不同。Napster所管控的网站可以透过目录索引资料库，监控线上所有交换共享的音乐文件。除此之外，所有使用者必须先向Napster的网站注册，取得合法注册的资格后，才得以连结进入文件交换的系统。但提供Grokster软件的服务商并不具有相应的监控能力。法院在Grokster案中，引述了联邦第九巡回上诉法院针对Napster案件的判决内容，认为Napster有不问任何理由而禁止侵权者接触特定网站的能力，这可以作为Napster拥有监督的权利和能力的证据。[25]也就是说，Napster有管理维护其网络系统的，并于其搜寻目录中找出侵权资料，以及终止使用者接触其系统等等权利与能力，却怠于行使以避免受法律保护的著作物被交换，故须承担著作权代理侵害之责。相反Grokster案中被告所提供软件进而让使用者相互串联的网络，完全不在被告的控制范围内。法院认为，被告之一的Grokster所提供的软件甚至是自由软件，明显不会受到任何个人或公司的控制。所以法院认为，由于并没有证据显示被告拥有权利及能力来监督控制侵害行为，所以被告不须负担著作权代理侵害的责任。[26]

（3）Aimster案

2003年的Aimster案中，被告拥有Aimster软件，这是是一个基于美国在线（America Online）即时传讯系统的文件共享软件，Aimster的加密技术能够阻止来自除其用户的任何人包括它自己的监控。Club Amister还设置了一个网页，上面含有下载量居于前40名的文件名以及一次点击的选择按钮，无需用户个人定义搜索。另外Club Amister是按月收取费用的。

伊利诺斯北区联邦地方法院在判决中认为，Aimster的加密技术不能作为推定被告对直接侵权行为有所认知的理由，而且Club Amister所提供的网页使其软件和服务能更容易地帮助其用户侵权，故判决Amister承担辅助侵权责任。另外，根据协议Amister有权通过对用户匿名或者密码的控制拒绝侵权使用者登录或者删除侵权文件，而且其服务是按月收取费用的，所以法院判决Amister代理侵权责任也成立。法院还表示Amister不适用数字千年版权法的安全港条款。联邦第七巡回上诉法院对Amister承担辅助侵权责任和承担代理侵权责任的判决都加以确认。

尽管Amister在技术上实现了“去中心化”，但是其网络是建立在即存网络之上的虚拟网络，而且在经营模式上，Amister提供了类似于Napster案中的歌曲索引列表的网页和一次点击的选择按钮，而且还是收费服务。正是由于以上技术特征和经营模式上的不同，导致Amister虽然与KaZaA和Morphous等软件一样构成属于“去中心化”文件共享网络，却遭遇到了与之截然相反的判决结果。因此，美国不同的巡回法院在审理涉及文件共享服务案件时所遵循的尺度总的来看并不矛盾，而且司法分析上保持灵活性也使这方面的判例显现出越来越多的对科学技术的倾向性。

（4）2002 年的“点对点盗版防护”法案

2002年7月，众议员伯尔曼和考贝尔向美国众议院提交了一项“点对点盗版防护”法案，该法案旨在对P2P服务进行限制，版权所有者对非法参与文件交换的计算机进行破坏被认为是合法的。[27]根据该法案，版权所有者有权禁用、干涉、阻止或以其它方法削弱对等节点，只要是他们怀疑该节点在没有得到许可的情况下，正在分发他们的知识产权 [28]；2003年10月，RIAA甚至提出一项法案动议，要求赋予其反击侵权计算机的合法性而不承担任何民事责任或者刑事责任的特权。该法案提出，“版权所有者为保护其权利对数据、程序、系统或者信息所造成的任何损害”都可以规避任何的民事责任。[29]在恐惧、焦虑的心理驱使下所进行的立法活动，通常都不会是什么明智之举。上述法案显然带有对科学技术过激的偏见和敌意，显示了部分立法者对科学技术尤其是网络技术发展所引发的版权问题缺乏审慎、理智的态度，缺少对科技发展和消费者权利的应有的关注。根据新近出台的另一项议案“反恐怖法案”（Uniting and Strengthening America Act），这两项法案动议所保护的行为甚至构成恐怖行为。

（5）总结

美国一系列的p2p案件，以及两项法案动议，都向我们展示了技术的发展与版权控制之间产生的矛盾。按下过于激烈、尚未通过的法案不谈，就相关的司法判决，我们能看到，法院的首要立场，仍然是保护版权，而对新技术的商业化使用，则保持戒备之心。同时，对技术本身，法院并不反对，而且也不可能反对。Napster案与Aimster案中，由于服务商进行商业化运作，要求用户注册并收费，而且对用户之间的网络传播行为具有相当的监控能力，因此被判侵权；而与此相反，Grokster案中，Grokster却因其仅提供自由的软件，没控制相关的传播网络，所以没有侵权。从这点上看，我国的p2p服务商，如果在长远的将来希望避免侵权的烦恼，并继续p2p的运营，必须具有相应的监控能力，能够鉴别作品的合法性，并且交付版税，否则只能象Grokster一样，进行非营利性的事业。

3、搜索引擎的责任：Kelly案与内链、取景技术

Arriba 是一家软件公司，经营一个图片搜索引擎Ditto.com。用户使用其搜索引擎，会显现与所属网站分离、不显示版权说明的拇指指甲大小的图片 ,点击后可以看到放大的全景图像、图像尺寸和图像来源网址的描述。如果再点击来源网址,则可以连接到图像来源的网页上。被告索引中共有200多万个拇指指甲大小的图像, 均未取得作者许可，只是声明图片的使用会有限制和版权问题。

1999年1月，摄影师kelly发现他的35张摄影作品被Ditto使用并通知其有侵犯版权行为。随后Ditto删除了这些图片，但未给予补偿。同年四月kelly以侵犯其作品版权和数字千年版权法为由将Ditto诉至法院。上诉法院最终认为被告复制原告作品的行为属于合理使用，而通过内链或取景方式在其网站上展示原告图片的行为不是合理使用，侵犯了原告公开展示权。

然而，该案的判决引起社会各界引起了广泛的争议。在主张言论自由的非营利性组织电子阵线基金（Electronic Frontier Foundation）的支持下，被告已经提出申请对此案举行听证会。电子阵线基金声明，法院没有正确理解Ditto搜索引擎的技术特征，被告的搜索引擎采用的线内链接和取景程序的技术，并没有把原告的图片复制到自己的服务器上，而是通过线内链接到原告的网页上，将其图片放到一个取景框内，拉到被告网页上显示。而原告网页上的其他内容则没有出现在被告当前网页上或只是出现在其不显眼的位置。在展示图片的周围是被告的广告或标语，这使得用户有可能认为该图片是在被告网站上直接浏览的。[30]也就是说被告在整个技术过程中根本没有复制原告的作品。

就公开展示权而言，也有批评的观点认为，被告并没有对原告作品构成101条所规定的公开展示。因为Ditto.com搜索引擎采用的是线内链接和取景技术，在这种情况下，对网上作品传播拥有主动权的依然是被链者，而非设链者。因为线内链接的功能正像是打开自己家的门窗，让来访者看到对面人家的风景，但对面人家要是关上窗户、拉上窗帘，来访者就再也看不到什么风景了。因而从这个角度上讲传播作品的人还是被链者，而不是设链者。[31]

三、欧洲的重要立法与判例

（一）欧盟的几个重要法令

1. 欧盟《关于数据库法律保护的指令》（Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases）

1996年，欧盟通过了《关于数据库法律保护的指令》，虽然这个指令出台的原因并不是与数字版权问题直接相关，而是由于数据库在所有成员国尚未受现行法律的有效保护，各成员国之间对数据库的保护存在差异，且影响了欧盟内部市场；为解决国内法缺乏统一而引起的差异，指令创设了一种特别的双重保护机制，要求各成员国以智力创作给予数据库以版权保护（主要规定在指令的第3条至第6条），并且引入一种制止未经许可对数据库之内容进行摘录和/或再利用的特殊权利（主要规定在指令第7条至第11条）[32]。但其中也涉及到一些数字形式或在互联网上使用数据库的问题，或者说在以数字形式出现或在互联网上使用数据库时也适用的规定。

在指令序言部分第30条提出，作者的专有权应包括决定其作品以什么方式使用和由谁使用的权利，特别包括控制向未被许可的人发行其作品的权利。在序言部分第31条规定，数据库的版权保护除发行拷贝外，还包括使公众获得数据库的其他方式。第33条和34条是关于联网数据库的规定：鉴于从属于提供服务领域的联网数据库不会产生发行权利穷竭的问题，这一点也适用于经权利人许可的服务的用户对该数据库进行实际拷贝的方面，并且由于与只读光盘存储CD-ROM或交互式光盘CD-I等载有知识产权的实际载体，即某种实际物品的形式不同，各种联网服务实际上都是版权法规定的须取得许可的行为。鉴于权利人一旦决定通过联网服务或其他法定方法向用户提供数据库的拷贝，那么数据库合法用户应能够按照与权利人签订的合同所规定的目的和方式访问和使用该数据库，尽管这种访问和使用需要进行其他方面受限制的行为。

在指令第6条中规定了可以由成员国选择适用的例外:(1)为私人目的,复制非电子数据库;(2)为教学科研目的,但要标明材料的来源,使用的内容也不能超出实现非商业性目的所需的程度;(3)为公共安全、行政管理或司法程序的目的；(4)国内法传统上对版权的例外，并且对前三项不产生损害。在指令的第7条第1款中规定：各成员国应为在数据库内容的获取、检验核实或选用方面，经定性和/或定量证明做出实质性投入的数据库制作者规定一种权利，即制止对数据库内容的全部或经定性和/或定量证明为实质性的部分进行摘录和/或再利用的权利。随后又规定：公众借阅不属于摘录和再利用的行为。而且，上述规定的权利可以根据合同许可予以转移、转让或授权。

2．欧盟《关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令》(Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society)

2001年4月，欧盟通过了《关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令》，这是欧盟在信息社会发布的知识产权方面的重要指令之一，其中涉及到一些相关数字版权权利的应用及授权的规定。指令协调了以下几个权利：复制权、向公众传播权和发行权[33]。

在指令第5条规定了权利的例外，包括强制性的和选择性的，从另一个角度也可以看作是对权利人授予权利的要求。第1款是对一定条件下的临时复制的例外规定，第5条第2、3款规定了选择性例外。第2款规定，下列例外仅适用复制权：（1）复印（活页乐谱除外）；（2）自然人非商业目的的私人使用；（3）公共图书馆、教育机构、博物馆、档案馆非商业目的的使用；（4）广播组织的暂时录制；（5）社会机构（医院、监狱）对广播的复制。其中第1、2、5项特别指出了只有在权利人得到公平的补偿（fair compensation）后才能够适用。第三款规定下列例外适用于复制权和传播权：（1）仅为教育和研究目的的展示；（2）为残疾人的使用；3）为时事报道的使用；（4）为引用的使用；（5）为公共安全或立法程序目的的使用；（6）为了解有关政治演说或类似受保护作品的使用；（7）在宗教仪式中的使用；（8）对置于公共场所的建筑或雕塑作品的使用；（9）在其他材料中对偶然涉及作品的使用；（10）公开销售和展览的广告和宣传；（11）与设备展示或维修有关的使用；（12）为能修复建筑物而使用建造建筑物的作品或建筑物的草图；（13）在某些条件下，为在文化机构房舍场所进行私人研究的个人使用；（14）为漫画、滑稽剧或模仿剧的使用；（15）“在某些不太重要的情况下”的使用，这类例外的前提是它们只用作模拟使用，且国内法已经对这些例外作了规定，不会影响欧盟内商品和服务的自由流通。

　　在陈述部分的（35）中，指令作了如下说明：在决定公平补偿的方式、具体安排和可能水平时，应该考虑到每一个案件的具体情形。当考虑到具体情况时，一个有价值的标准可能会对受争议行为所影响的权利人有害。在权利人通过其他一些方式得到报酬的情况下，例如作为授权许可费的一部分，就不应该再得到特别的和单独的报酬。公平补偿的水平应该充分考虑到指令所规定的技术保护措施的使用程度。在特定的情况下，不会发生补偿义务。另外，陈述部分（36）还指出：在适用例外和限制时，对于指令没有要求必须给予补偿的选择性例外和限制，成员国也可以规定提供补偿。

3.欧盟关于公共部门信息再利用的指令（Directive 2003/98/EC of the European Parliament and of the Council of 17 November 2003 on the re-use of public sector information）

2003年11月，欧盟通过了《关于公共部门信息再利用的指令》，对于成员国公共部门文献的复制、传播等相关著作权行使的若干问题进行了规定。（其中公共部门指主要以国家和地方政府财政支持的部门，再利用指对于公共部门持有的文献进行的最初形成文献的公共目的之外的商业或非商业利用[34]。）在序言中特别提到，指令颁布的主要原因之一是由于信息和知识的发展，而数字化作品在其中充任了重要的角色 [35]；且公共部门的信息又是数字产品和服务的首要内容，并将成为无线服务内容的主要来源 [36]。

关于公共部门文献的再利用许可，指令规定：公共部门可以允许无条件的对文献进行再利用，或在许可基础上有条件地适当处理相关问题。这些条件不得不必要地限制再利用或用于限制竞争。使用许可的成员国应当确保，对公共部门文献再利用的格式许可是可以适用于不同种类需要的许可，并能够以数字形式获得且进行电子化处理。成员国应当鼓励所有公共部门使用格式许可[37]。如果公共部门对其文献发布许可，许可条件应当公平、透明；能够在线获得格式许可非常重要[38]。

如果需要收费，其总和不应超过收集、创作、复制和传播文献所需的全部费用，包括公共部门已经自筹资金的部分；费用补偿应有一个合理的上限。指令赞成成员国不收费或收取较低的费用，鼓励公共部门以较低的价格提供文献的复制和传播 [39]。

4.欧盟关于电视台和广播电台在互联网上播放音乐节目的一站式许可的决定（Commission Decision of 8 October 2002 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement）

欧盟在2002年8月作出了一个决定，给欧洲经济区(European Economic Area)成员国的集体管理组织一种“一站式”许可的权利，可以为从事音乐和相关节目广播的机构提供在不同国家网上进行节目播放的许可。这是该委员会做出的第一个关于在互联网上为商业目的使用音乐作品的版权集体管理和版权转让许可的决定 [40]。

该决定源于一个世界唱片业协会的互惠协议 [41]，包括了世界上数十家集体管理组织 [42]，其目的是对音乐及相关节目的网上播放进行同时的多国许可提供便利。由于技术的进步，使从一国集体管理组织处获得多国的许可成为可能，这也有可能造成欧洲经济区成员国集体管理组织之间对发放这些新的多国许可展开价格等方面的竞争。需要明确的是，决定指出收取的版权使用费用中不应当包括管理费，二者要明确分开。关于许可费用，由于不同国家集体管理组织所制定的价格不同，又是包括了相关国家价格在内，所以不可能是统一的；总的价格会考虑到诸如不同国家的广告收入及使用频率等因素 [43]。

欧盟竞争委员会主席马里奥·蒙蒂对此决定评论说，“为模拟广播建立一个合法的市场，将有利于消费者和权利人。消费者将能从世界任何一个虚拟网站上获得自己喜欢的广播电台和电视台播放的音乐节目。同时，当地的机构将确保权利人获得合适的报酬”。[44]

（二）欧洲各国版权法律制度

1．俄罗斯版权和邻接权联邦法[45]

在1993年7月9日《俄罗斯版权和邻接权联邦法》中，对版权合同的形式有三项特别规定（第32条）：

（1）版权合同必须是书面的；

（2）关于期刊使用作品的版权合同可以以口头形式达成；

（3）与计算机程序和数据库及向公众提供这类计算机程序和数据库有关的版权合同应遵循一种特别的形式，其中之一是在每份计算机程序或数据库拷贝中加进标准的版权条款。

特别值得注意的是那些产生于计算机程序和数据库的销售及向公众提供这类程序和数据库的版权合同。本法对这类合同规定了一种特别形式：“文件覆盖许可”。实际上，“文件覆盖许可”在俄罗斯还没有广泛运用。我们还没有见到与“文件覆盖许可”版权合同有关的任何争端。以我们的观点，这类合同似乎是一种购买销售或租赁合同而不是版权合同。尽管如此，被购买的（租赁的）项目也必须作符合法律的使用。正如一个单位购得了一本书的拷贝而没有获得该书的拷贝权一样，一个购买了计算机程序拷贝的单位也没有获得拷贝权或对该程序的改编权。

2、德国版权法 [46]

（1）私人或个人使用的复制

　　德国版权法第53条规定，法律允许对受版权保护的作品进行直接或间接的复制，条件是：拷贝数量不超过7份；拷贝为私人使用；拷贝为免费提供。为处理好这种情况，德国立法者依据私人拷贝“法定许可”的概念，并连带向作者支付补偿的基本义务，避开作者允许对其作品复制和发行的专有权原则。

（2）补偿权

德国版权法第54条引入了借助高技术媒介（包括器械和空白载体）进行任何形式复制都得支付版税的义务，按照该条款规定，进行自由私人拷贝原则必须跟补偿权结合起来。　　

依据德国版权法第54条第1款规定，作品创作者为权利人。但还有其它一些权利人，尤其是收取相关版税的人。这主要是中小学和大学教材的作者（德国版权法第70条第1款），对最初版本进行修改的人（德国版权法第71条第1款），戏剧的临时演员和组织者（德国版权法第84条）、录音载体制造商（德国版权法第85条第3款）、电影制片人（德国版权法第94条第4款）以及动画片制片人（德国版权法第95条和第94条第4款）。

　　根据德国版权法第54h条第1款规定，补偿要求应该通过收费协会提出。在德国版权法第54d条第1款的附件中，1985年德国立法者根据复录机的使用性质和使用范围确定了不同的补偿额度。现在，德国立法者认为如下补偿额度对作者是合理的：

　　（A）每部录音机1.28欧元；

　　（B）每部录像机（带录音或不带录音装置）9.21欧元；

　　（C）每个录音载体可用时间长度每小时0.0614欧元；

　　（D）每个录像载体可用时间长度每小时0.0870欧元。

　　2000年6月19日，德国政府发表了第二份关于加强与私人拷贝有关的版权报告，明确肯定了目前的私人拷贝管理机制，同时主张合理增加目前对音像复录设备和空白复录载体的补偿费率。虽然产业界提出了明确要求，但政府认为不宜禁止数字拷贝，因为不可能实施这样的措施。此外，政府始终认为，允许私人使用的此类复制有其可接受的理由，重要的是要在合理范围内，并以支付合理补偿为条件。

　　政府列举了如下一些理由，以证明新的复制技术和相关复录载体必须切实地与规定强制补偿措施结合起来：

“德国版权法第54f条和德国版权法第54d条第l款附件规定的补偿制度，对相关设备的类型没有作出限制，而第54d条第2款甚至明确指出，措施必须适用于产生类似效果的复制技术。

在实行强制性付费的设备中，有一部分属于保存装置和载体，这些装置和载体实际上已经支付了强制性费用。在视听方面，涉及到数字音频磁带（DAT）、数字压缩带（DCC）、微型唱盘和可录光盘（CD-R和CD-RW audio）。与可录光盘类似的可录DVD也应该包括进去。此外，对用在固定硬盘上进行数字复录音乐节目的MP3复录机和类似装置需要规定特别的措施。

　　信息技术也应该考虑纳入目前的补偿制度。可存储数据的CD-R和CD-RW，只要有质量损耗可忽略不计的优质软件，同样可以被用来存储音乐作品。最后，数据的电子处理也可以将已经发表的作品进行数量几乎不受限制的复制。

在继续允许私人数字拷贝的情况下，有必要对模拟复制和数字复制规定不同的补偿费率。对数字复制可规定更高的补偿费率，其理由是在通常情况下，数字复制质量明显好，所花时间明显短。

对可录CD-R和可重新录制的载体，比如CD-RW或者微型光盘，应该规定不同的补偿费率，因为使用者有可能在他们的微型光盘或者CD-RW上重新录制新的节目，从而在未支付相应报酬的情况下拷贝了受保护的新作品。”

　　（3）对视听设备和载体制造商实施补偿权的合理性

　　依据德国立法者的意图，设备加收补偿费的目的是，“补偿因私人拷贝对音乐光盘销量下降带来的损失”。1985年版权法修正案“尊重这种目的”。“对空白磁带和设备确定一个总费率，目的是以间接的方式向最终用户收取费用。事实上，由私人拷贝方式切实占有第三者劳动成果的个人去承担是合适的。他们侵犯了别人的权利，因此必须以支付版税（然后再予以转付）的方式承担经济责任。”除制造商外，进口商和分销商亦须偿付费用。

　　（4）相关权利人的类别

　　法律规定对私人拷贝的强制性补偿（德国版权法第53条和第54条）涉及录音载体、音像磁带、广播电台和电视台节目等私人复制的全过程。这份法律文件将属于另一领域的复印带来的问题撇到一边，尽管这样的复印同样需要在欧洲范围内作出立法规定。

　　关于费用的收取和分配问题，首先得从确定私人拷贝所涉及的权利人的数量入手。

　　根据德国版权法规定，从音像载体或广播电台和电视台节目复制相关作品，有以下四大类权利：

　　（A）已有作品的版权（带词或不带词的音乐作品、文字作品或新闻作品、各类小说原型、电影剧本、电影剧本翻译、视觉模型）；

　　（B）电影版权（尤其是由导演创作的电影，有时还有摄影师的权利、编剧人的权利等）；

　　（C）由舞台艺术家享有的相关权利（演员、舞蹈演员、音乐家）；

　　（D）德国版权法第85条规定的音乐光盘制作人享有的相关权利和第94条规定的电影制作人享有的相关权利。

3、欧盟其他成员国

除了英国、爱尔兰和卢森堡外，其他国家都实行费用征收制度，即对复制机械或者空白录音录像带征收一定的费用，交由著作权集体管理组织按比例转交给作者。但是各国在制度和立法内容上都有很大差异。例如德国、西班牙等采用双轨制，同时征收机械使用费和空白带使用费，但是法国和荷兰等国只征收空白带使用费 [48]。在缴费系统上，大部分国家由制造商和进口商负担缴费义务，也有国家把大贸易商纳入缴费系统中。在使用费方面也有差异，如在音乐空白带方面，收费最便宜的希腊与最高的丹麦约为1：7，在音像空白带方面，收费最低的德国和最高的丹麦约为1：5。如果再考虑到不收费的国家，则差异会更加悬殊。[49]

（三）欧洲国家的相关案例

1、关于录音设备[50]

1965年，德国联邦法院审理了德国音乐表演权和机械复制权联合会（GEMA）诉录音设备制造商一案。法院认为，录音设备制造商不是受保护作品（在私人拷贝范围内）的使用者，而是蚕食版权法管辖领域的“始作俑者”。因此，法院判定制造商在其产业或职业活动中向私人拷贝者提供便于复制的工具和手段，对损害作者权利同样负有责任。德国联邦宪法法院支持这个判决，认为“对他人创造服务的占有……是由设备和空白载体制造商直接造成的”。德国联邦宪法法院认为，从理论角度看，德国版权法第53条完全属于“最终用户与受版权法保护程序间接联系在一起的循序渐进的原则，版权法规定，作者对私人使用一部作品的补偿一般通过直接起诉这部作品的传播者来担保，而作品的传播者可以将补偿费用转嫁给使用者。”德国联邦宪法法院认为，设备和空白载体制造商也属于作品传播者之列。

2、关于CD刻录机 [51]

德国制造商和进口商长期以来拒绝缴纳CD刻录机的补偿费。为此，私人拷贝权保护中心希望仲裁委员会颁发一份规定合并补偿费的调解书，合并补偿费为2.5马克（合1.28欧元）加18马克（合9.20欧元），总额为20.50马克（合10.48欧元），以作为“合理补偿”。

答辩人（CD刻录机的供货商）认为，将德国版权法第53条和第54条适用于CD刻录机是不能接受的，因为提出这样的诉讼需要对模拟复制和数字复制的明确区别作出界定。

　　在2000年5月5日发出的调解书中，仲裁委员会并不愿承认模拟复制形式与数字复制形式之间的法律差异。因此，仲裁委员会支持私人拷贝权保护中心，建议答辩人列出自1998年2月1日以来在德国已销售或已进入市场的、同意支付17马克（合8.69欧元）补偿费的相应型号的CD刻录机的数量，以及根据所提供的资料在相应期间已销售或已进入市场的每部支付7%增值税的CD刻录机的数量。

　　答辩人Hewlett Packard GmbH拒绝接受该调解建议，这就使私人拷贝权保护中心不得不寻求司法解决，向斯图加特地区法院提起分阶段诉讼。诉讼期间，法院发出了一份可撤销的调解建议，要求被告提供自1998年2月1日以来其集团已进入市场的CD刻录机的详细资料，包括1998年2月1日至2000年11月21日集团在德国已销售或已进入市场的接受每部支付3.60马克补偿费（合1.84欧元）和7%增值税以及2000年11月22日以来集团在德国已销售或已进入市场的接受每部支付12马克（合6.14欧元）补偿费和7%增值税的CD刻录机。调解书被Hewlett Packard退回。

　　调解被拒绝后，诉讼在初审法院（地区法院）继续进行。2001年6月21日初审法院作出部分判决。这份有利于私人拷贝权保护中心的判决要求Hewlett Packard：

　　（1）提供1998年2月1日以来在德国已销售或已进入市场的CD刻录机的资料；

　　（2）列出自1999年5月1日以来已销售或已进入市场的、可连接或不连接个人电脑的CD刻录机的型号和数量。

　　这份附有特别详细说明的判决是依据如下形式的信息权：

　　（1）私人拷贝权保护中心有权行使信息权；

　　（2）执行德国版权法第53条和第54条规定，将CD刻录机纳入私人制作数字拷贝的现行法律范围内；

　　（3）执行新修订的伯尔尼公约和《与贸易有关的知识产权协议》的规定。

在联邦司法部的干预下以及在产业界和权利人的调解范围内，作为信息企业、电信和新媒体设备供货商联合会（BITKOM）成员的CD刻录机制造商才公开表态打算寻求和解以避免诉讼继续拖下去。与私人拷贝权保护中心一起起草的总协议于是就确定了下来，协议规定，至2003年12月31日对每部CD刻录机收取6.00欧元的补偿费。

3、关于刻录网上下载的音乐作品 [52]

被告Easyinternetcafe Ltd在英国的8个地方经营网吧。顾客可以付费上网并在电脑硬盘上拥有自己的存储空间，在登陆网络时电脑会出现禁止侵犯著作权的警告。顾客在上网后可以要求网吧把下载到硬盘上的文件刻录成CD，费用分别为CD盘2.5英镑和刻录费2.5英镑。被告称，没有顾客同意，员工禁止窥视顾客文件的内容。

原告Sony Music Entertainment (UK) Ltd拥有被告刻录在CD上的录音作品的著作权。原告并未许可被告在CD上复制原告的录音作品，被告的做法是非法的，应当赔偿原告的损失。并且，未经原告许可从网上下载录音作品也是侵犯著作权的行为。

争议焦点主要是：A、被告辩称录音可能是从CD上载到电脑上而不是从网上下载的；B、从网上下载是顾客的行为，被告是非故意的；C、从法律上看，是否复制是为私人和家庭用途。

法院认为：A、虽然有这样的可能，但被告并未举出证据证明录音是顾客从CD上载到电脑的。B、网吧对顾客私人文件的内容不了解并不能作为未侵权的抗辩。C、网吧刻录CD是商业行为，而不是为私人和家庭用途。因此，被告侵权成立，应当赔偿原告相应的损失。

4、P2P的责任：KAZAA案

互联网软件公司KAZAA为成立于阿姆斯特丹的私人有限股份公司，自2000年起该公司开始通过网站 www.KAZAA.com向网络用户提供其开发的点对点(peer-to-peer)软件。网络用户通过该软件可以进行档案共享与交换。KAZAA软件为目前世界上最大的p2p软件，其用户以亿级别计算，同时在线用户超过百万。BUMA/STEMRA为荷兰最大音乐产权组织，在荷兰的音乐作品著作权登记数据库中，BUMA/STEMRA几乎拥有全部的出版、复制（包括自动复制）权。

2001年BUMA/STEMRA向荷兰地方法院提诉讼，控告KAZAA侵害其著作权。2001年11月地方法院判决KAZAA败诉，且命令必须关闭其经营，否则将面临每天美金四万元的罚金。之后KAZAA和BUMA/STEMRA分别向阿姆斯特丹上诉法院提出本诉及反诉的上诉，2003年3月上诉法院裁定KAZAA可以发售用于网上档案共享的软件程序，推翻了对音乐行业有利的地方法院判决。BUMA/STEMRA又上诉至荷兰最高法院，2003年12月最高法院作出维持上诉法院裁决的终审宣判，该案至此结束。

从这一判例的结论来看，荷兰法院目前尚不支持对P-to-P软件侵权的指控。本课题组认为，多数国家的著作权法中不涉及到个人对他人作品的使用，这属于合理使用的范围，P-to-P软件仅提供了一种能够获得他人作品的工具，并没有直接实施复制他人作品的行为，不应当对这类软件追究侵权责任。如果认为大量的个人利用这一软件对他人作品复制构成侵权，那么直接侵权的是那些个人。从理论上来说，P-to-P软件的提供者也可能构成间接侵权（这在美国已经有过判例），但是如果按照这样的思维发展下去，人类所有的复制工具的制造者和提供者都应当承担间接侵权责任，这势必会扼杀将许多复制技术的发明，限制个人消费。不过从目前来看，如果间接侵权构成民法基础不成问题，也不失为一种平衡解决问题的途径。有关间接侵权的认定、构成要件等课题组还会进一步关注。（这部分内容不是本课题研究的重点。）

（四）简评及结论

从以上立法中，可见欧盟致力于协调成员国之间关于著作权及相关法律的成果和欧洲各国对著作权法律制度的重视。更重要的是，在数字环境下产生或加以修改的这些法令制度大致看来具有以下共同点：对新技术的关注，对集体管理组织的重视和对作者及相关权利人的保护。

对新技术的关注，即立法者在面临作品使用的授权及补偿费用可能受到数字环境影响的情况下，适时地结合新技术的特点，对法律制度进行调整。这在欧盟及欧洲各国的立法中都有所体现；特别突出的是德国，要求对于新的数字复制技术和相关复录载体，必须与规定强制补偿措施结合起来。但对于新技术及其载体收取版权的相关费用，借以间接的获得版权人的授权及收费的方法，如何确定设备的费率仍为不易解决的问题。

对集体管理组织的重视，体现在欧盟的指令和决定中：不仅经常提及，而且在权利的授予和相关费用的收取方面把集体管理组织置于十分重要的位置。欧盟关于在互联网上播放音乐节目的一站式许可的决定中，就包括了详细的集体管理组织的组成、作用、目的等内容，并对集体管理组织工作的职责、程序等都作出了说明。目前，一个亟待解决的问题是，集体管理组织运行的相关行政费用与版权等授权的费用如何划分。毕竟“尽量减少不必要的支出”总是知易而行难，而这一问题对予权利人授权来说是很主要的。

对作者及相关权利人的保护，是著作权立法的应有之义。立法者对新技术的关注，对集体管理组织的重视，终究也是为更好地提供对作者等权利人的保护。但法律并不应只关注部分人的权益，而忽视整个社会的需要。数字环境下欧盟的指令和各国立法，或多或少地偏向了权利人。特别明显的是欧盟《关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令》对著作权的主要的专有权利设置了相应的例外，其中公众合理使用的空间似乎被缩小了；因此有学者认为“指令是不重要并且可能是无效的”[53]。

虽然欧盟指令并不是直接适用于成员国，并且留下了相当的选择、裁量空间，但其对数字环境下的著作权立法进行了尝试，并且在若干方面为减少各成员国之间的差距做出的努力是有益的。欧洲国家制定的相应规则也将为后来人提供借鉴。在版权授权立法方面，找到合适的、可操作的方式以协调包括作者、作品使用者、相关组织和社会各方的利益是各国追求的共同目标。

四、我国规范网络版权的立法

我国规范网络传输的立法，包含数个层次，其中有民事法律的基本法《民法通则》，有专门的著作权法及其实施细则，还有一些司法解释和行政立法。其中，既有权利的确立的内容，也包括权利的保护（侵权）的内容，还有关于版权限制的内容。[54]现梳理如下：

（一）《民法通则》的相关规定

第93条规定：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”（该条在民事基本法的高度上确立了版权，著作权法是对其的细化。）

第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”（该条是民法通则对侵犯知识产权应承担民事责任的基本规定。）

第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”（该条成为网络环境下共同侵权承担连带责任的民法依据。）

（二）《著作权法》的相关规定

1、权利的确认

第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；……；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；……”（该条规定了版权适用的作品范围，文字作品、音乐作品，是其中的重要类型，而且在现实中与大众关系最为密切。）

第8条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。” （该条是版权人实现版权的重要方式——集体管理制度——的法律依据。）

第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……。
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”

第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可合同包括下列内容：……” （著作权法这两个条文，授予了作者在数字环境下控制作品传播的权利——信息网络传播权，其内容意味着在网络环境下使用作品，除非法律明文规定的版权限制之外，使用者必须取得作者的授权，与作者缔结合同，并支付使用费。这奠定了数字版权授权的基调。）

第27条规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”（该条主要立足于指导使用作品的报酬的确定问题，仅仅提出了主要的原则。）

2、权利的保护（对侵权的制裁）

第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……”（该条是民法通则第118条在著作权法中细化，同样适合侵犯信息网络传播权的场合。）

第47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵害行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……” （该条规定了信息网络传播权的行政、刑事保护。[55]）

第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” （该条规定了侵权数额的确定原则，同样适合于侵犯信息网络传播权的场合。）

（三）2003年新修正的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的相关规定

《解释》第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”（2003年修正之前，该条还有第二款，对著作权法尚未修改前著作权人控制信息网络传播的权益加以保护。）

《解释》第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”（该条规定确定了网络服务提供者侵权责任的承担。此外，《解释》从第5条到第9条，继续规范与网络服务提供者相关的侵权责任，旨在明确各类具体情况下的归责原则。考虑到网络服务提供者经营的现实，立法规定了网络服务提供者的过错责任原则，即只有主动参与侵权、明知侵权而不予制止或者无正当理由不向著作权人提供侵权人资料时，才承担侵权责任。这鼓励了网络经营，为网络服务提供这构建了一个“安全港”。）

（四）相关的行政法规、规章

行政法规、规章的效力层次较低，作为行政执法的依据，它基本不能涉及版权利益的基本架构的问题。但是，它所包含的相关内容，与版权基本法律一起，构成了我国版权授权的制度空间。

1、《关于制作数字化制品的著作权规定》（国家版权局，2000）

《规定》所指的数字化制品，是指数字化制品，是指“将受著作权法保护的作品以数字代码形式固定的有形载体，包括激光唱盘（CD）、激光视盘（LD）、数码激光视盘（VCD）、高密度光盘（DVD）、软磁盘（FD）、只读光盘（CD-ROM）、交互式光盘（CD-I）、照片光盘（Photo-CD）、高密度只读光盘（DVD-ROM）、集成电路卡（IC-Card）等”。

其第2条规定：将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。

其第3条规定：除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可；可以直接向被利用作品的著作权人取得许可，也可以通过著作权集体管理组织取得许可。

第4条：国家批准建立的著作权集体管理组织管理各类作品的利用，包括以数字化制品形式的利用。中国音乐著作权协会管理受著作权保护的音乐作品，音乐作品以外的受著作权保护的其他作品，在其集体管理机构建立之前，暂由中国版权保护中心管理。著作权集体管理组织收取未与其签订著作权集体管理合同的著作权人的报酬，应及时转交相应的著作权人，并为此发布公告。

第6条：本规定生效之前，未经被利用作品著作权人许可已经制作、出版或者发行的数字化制品，其经营单位自本规定生效起60天内应直接与被利用作品的著作权人补签合同或者通过著作权集体管理组织补签合同。

第8条：将表演者的表演、录音录像制作者的录音录像制品、广播电视组织的广播电视节目和出版者的版式设计制作数字化制品的，适用本规定。上述权利人的此项权利，在其集体管理机构建立之前，暂由中国版权保护中心管理。

从这几条规定来看，《规定》旨在保护著作权人将其作品固定为数字化制品的权利，这一环节与网络传输有密切的关系，能提高网络传输的效率，但数字化并不是直接的传播行为。不过，尽管数字化与网络传输并不完全一样，但将作品数字化时所要面对的授权问题，与本报告研究的网络传播时所要面对的授权问题，在难度上并无不同，因此该规定的精神对本文的研究仍起到一定的参考价值：首先，它肯定了数字化的权利，属于作者；其次，它要求利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可；再次，它指出了授权时候的两种方式，单个获得授权，或者通过集体管理组织（音乐作品通过音协和其他作品通过版权保护中心）。

2、《出版管理条例》（国务院，2002）

条例第2条规定：“…… 本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”

第40条规定：“印刷或者复制单位、发行单位不得印刷或者复制、发行有下列情形之一的出版物。……（六）侵犯他人著作权的。”

3、《互联网出版管理暂行规定》（信息产业部，2002）

该暂行规定第5条界定了“互联网出版”的含义：“本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。其作品主要包括：(一)已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品；(二)经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。”

总体上看，和《出版条例》一样，《暂行规定》重在规范互联网出版的行政管理和监督，有关版权法的内容，基本不涉及。仅有的条款是第23条：“从事互联网出版活动，应当遵守国家有关著作权的法律、法规，应当标明与所登载或者发送作品相关的著作权记录。”

五、对本部分的总结

上述我国的法律法规，除去重行政管制色彩的出版条例及其网络暂行规定之外，都贯彻了民法保护私权、著作权法保护版权的宗旨。其中涉及版权许可的部分，尤其表明了法律法规对版权授权市场内涵的肯认，以及对当事人意思自治的尊重。另外，所有这些立法上的努力，实际上都处处表明了我们国家在数字版权授权上所持的导向：向集体管理靠拢（请参见上面列举的国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》中的几条规定）。

从国外发达国家与地区的版权相关立法和实践来看，也都基本保持了相类似的利益格局架构。其基本理念即：（1）承认并保护作者、传播者的利益；（2）尊重市场，由市场来协调著作权人与传播产业的利益；（3）授权的难题，由代表作者利益的非盈利中介——集体管理来实现。不同的是，西方国家的版权市场的发达和版权中介的成熟，有效的降低了作者授权、传播者获取授权的难度。

因此，从目前国内外的立法导向来看，版权的保护程度很难被削弱。在这种背景下，数字环境下的版权授权以及获取授权，最主要的方式，将会是版权集体管理机构。本报告下一部分，将会探讨各种可能获得授权的方式，以及各种可能发生版权转移的版权限制。当然，这些具体的授权方式，以及具体的版权限制方式，能否进行产业化的利用，则是另外一回事。

第三部分数字环境下版权授权方式研究及操作建议

从报告第二部分对我国现存立法的梳理可以看出，在现行著作权法体系之下，数字版权的授权方式没有特殊之处，仍然是基于著作权人的自愿许可之上的。因此，我们只能是根据不同性质的作品选择不同的基于自愿授权的许可方式。以下是对可能的授权方式的分析。

一、各种授权方式的操作方式分析

（一）数字作品的传播经营者自行与著作权人签约

这是著作权保护中最基本的自愿许可方式，他人使用作品必须得到著作权人的事先授权许可。数字作品的传播经营者，在进行数字作品的传播时，首先要收集作品，这必然要事先争得权利人的许可，然后还要保证在传播中保护权利人的利益不受侵犯。自愿许可主要是通过权利人和使用者对使用范围和使用方式自愿达成协议的方式。

依照我国著作权法第24条的规定，除非著作权法规定的可以不经许可，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。

这基本为版用授权合同的拟定，做了原则性的指导。不仅仅对自行缔约的合同，而且对其他类型的授权合同的拟定，也具有指导意义。具体合同可参见本报告附录部分。

数字作品的传播经营者自行与著作权人签约的方式，尽管比较繁琐，可能会增加成本，但在我国特定的文化背景下，有时候也富有成效，而且能取得扎扎实实的授权。例如，超星数字图书馆近年一直在努力，争取与每一位作者实现签约授权，而且确实取得了大量图书、论文的数字版权。同时，对未经过授权但已经收入数图的，则通过版权申明来谋求避免侵权，例如其版权声明中指出“不希望您的作品以数字图书馆的方式为读者使用，请速通知我们，我们将在24小时内从各大图书馆撤除您的作品，同时根据此前的作品使用情况向您合理付酬。也欢迎读者提供著作者线索”。[56]

(二) 出版商作为版权授权的代理机构

将出版商作为版权授权的代理机构，作者将数字作品的使用授权交由出版商代为管理，各使用者找出版商洽谈授权事宜，这是比较好的解决“大量权利许可”的方式之一，国外实际上有不少版权也由出版商代为行使，作者仅在版税上受益。

我国目前也有类似的实践。例如，根据方正出版社提供的资料，常见的付费标准一是按照作品定价的8%~15%，二是按照作品市场收益的50%来计算。

但是，是不是许多出版社都采取类似的做法，则没有相应的调查材料可做支持。就以前实践来看，曾经出现出版社要求在出版图书时要求获得电子版权，但不支付电子版权相应的版税或稿费，也没有统一的付费标准，所以，许多作者不愿一揽子授权给出版社。参与调研的出版行业代表指出，现在这样的情形已经占少数。

从事电子出版的单位，在如何取得授权上，有不少可资借鉴的经验积累。譬如超星数字图书馆，在其主网的“作者授权方案”上刊登了三种可供选择的具体的授权方式：一是向作者赠10 年期读书卡以换取作者的授权，该读书卡还可以免费再续；另外是根据下载量付费，即授权图书供读书卡会员阅读、借阅，读书卡码洋（定价 * 销售数量）的一部分用于著作权利益分配，单本图书的收益取决于该图书下载数量占全部下载数量的比例；此外，还可以根据作者的要求单独定价，向用户单独收费。[57]

以上灵活的方式，都是在长期市场运作中积累的、与我国版权市场现状相适应的方式。我们认为，出版社依赖其原有的版权经营积累，可以较为有利的获取图书作品的信息网络传播权，如果有相应的授权，它便能充当图书作者信息网络传播者的权利代管人。因此，对图书作品，出版社代管权利不失为一种解决授权的切实可行的方式。在具体操作上，可以参照上述超星公司的做法，尤其可按照点击率来确定使用费。目前有些网站已经可以在技术上达到按照每个作品准确计算出点击率，然后再按照点击率付费，这对作者来说时可信的，也切实可行的，所以，在标准的出版合同中，也可一考虑约定按照点击率来确定使用费，定期支付版税。

（三）专业的版权代理公司代理数字作品的版权授权

从本质上看，专业的版权代理公司的地位，与著作权集体管理机构并没有太大的区别。两者只是一个规模大小以及国家管制的问题。

如果我国出现专业的版权代理公司代理数字作品的版权授权的情况，那么对其管理的作品范围，使用者与版权代理公司签约付费即可使用。不过，这种方式只能解决少数作品的授权问题，多数作品不会到专业的版权代理公司签约。而且，代理公司也必须解决海量授权的问题。

目前，这种模式在我国尚不多见。国外的版权代理，一般都是依附在版权集体管理机构之上的，代为进行某些专有领域的版权授权以及费用收取。例如美国的版权清算中心（CCC）就通过某些代理人来管理作品（参见附录二关于CCC的介绍）。

（四）通过著作权集体管理组织获得版权授权

各种类型的作品集体管理组织则带有较强的垄断色彩，而且所有国家（即使在对集体管理组织采用公司制的美国也一样）毫无例外都要求版权集体管理组织是非营利性机构。可以说，版权集体管理是目前法律架构下解决大量权利许可的比较可行的办法，也是国际通行的做法。但目前我国集体管理制度还很不完善。

音乐作品方面，目前的音乐著作权协会，基本能够应对相关的授权问题，而且近年音著协代理著作权人起诉的版权侵权案件频频发生，在网络授权方面，手机铃声下载、网络音乐试听，也有了相关的规定和收费标准，这证明了音乐作品的市场运作开始步入正轨。[58]

文字作品方面，目前的中国文字作品著作权协会的运作并不成熟。协会的主要业务范围是：以法定集体管理制和会员制形式，接受境内外著作权人的委托，管理其著作权及相关权利；对著作权人的作品和版权权利进行登记和管理；向作品使用者发放著作权使用许可证并收取作品使用报酬；向著作权人分配作品使用报酬。[59]依照其《会员指南》中所陈述，协会并不管理著作权人的所有版权，而仅仅保护国家法律法规和规章规定由著作权集体管理机构管理和著作权人个人难以行使的权利，例如管理下列版权：（1）信息网络传播权；（2）涉及制作多媒体、数据库的汇编权；（3）报刊文章的转载权；（4）法律法规和规章规定准许著作权集体管理组织管理的其他权利。[60]可见，中国文字作品著作权协会的职能里边，是包含了对文字作品的信息网络传播权的管理的。

因此，问题的关键在于作者是否懂得、是否愿意将作品授权版权集体管理组织管理。如果这一环节顺畅，那么通过著作权集体管理组织获得版权授权，将会是成本最低的方式。

（五）技术平台的服务运营商的代收代付模式

技术平台的服务运营商，采取代收代付的收费模式代理平台的使用者交付版权的使用费。对于收费层面上的问题可以采取这种方式，也是比较好的解决办法。但是这种收费必须基于权利人的授权，也即这种模式下，技术平台的服务运营商，也可能面临着数字环境下的大量授权问题。因此，除非做成专业性比较强，作者群比较少的模式，否则技术平台的服务运营商仍然绕不开版权的授权问题，绕不开版权集体管理机构或者出版社。而且，同其他模式一样，收费标准也会是争议焦点，如果权利人对待事先授权不是太在意，但费用的标准过低，仍然会有大量的纠纷存在。

（六）征收硬件设备的版税，采用补偿金制度解决获取授权难的问题

版税制和补偿金是针对日益普遍且无法控制的家庭、私人复制影响作者利益而出现的。它与复制工具，例如录音机、录像机、复印机、电脑的普及化密切相连，因此有其特定的适用范围。

与其他实现版权利益的传统制度相比，补偿金制度是在权利人与使用人之间产生了一项新的法律制度，更进一步讲，它是协调作品权利人与作品最终使用人之间的法律制度。它通过权利人放弃难以实现的许可使用授权，转而以实现获取报酬权为主，使用者无需费时费力寻求授权，但以支付一定的费用作为使用作品的代价，给权利人以补偿。

目前发达国家的补偿金制度，一般是针对录音、复印设备征收私人录制版税和私人复印版税，并将它们定期分配给著作权利人团体。采取著作权补偿金制度的国家以及各该国家收取补偿金的客体如下表所示：[61]

采取国家	客体
德国(1965年)	录音、录像机器
加拿大(1997年)	录音用储存媒介物
奥地利(1980年)、匈牙利(1981年)、刚果(1982年)、芬兰(1984年)、法国(1985年)、西班牙(1987年)、澳洲(1989年)、荷兰(1989年)、保加利亚(1991年)、捷克(1991年)、斯洛伐克(1991年)、丹麦(1992年)、瑞士(1992年)	录音、录像用储存媒介物
冰岛(1984年)、葡萄牙(1985年)、德国(1985年修正后)、西班牙(1992年修正后)、比利时(1992年)、希腊(1993年)	录音、录像机器+录音、录像用储存媒介物
意大利(1992年)	录音用机器+录音、录像用储存媒介物
美国(1992年)	数字录音机器+数字录音用储存媒介物
日本(1992年)	数字录音、录像机器+数字录音、录像用储存媒介物

但是，在我国推行补偿金制度，同样还有很多客观困难需要去克服。其中同样难以逾越的是集体管理组织（或者其它权利团体）。因为补偿金由谁来收取，按什么标准收取，如何分配使用补偿金等等问题都无法绕开权利管理组织。而我国的著作权集体管理并不完善，如上所述，除了音著协会为代表词曲作者的集体答理机构已经正常运作外，文学作品集体管理尚不成熟，其他如音像制品的录制者、演唱者、表演者，美术作品的集体管理更是还没有建立起来，[62]因此，假如收取补偿金，还是无法对补偿金进行合理的分配。

另外，从信息传播产业的角度来看，补偿金制度难以发挥减低其授权成本的效果。因为补偿金制度是为版权人设计的，它的精髓在于维护版权人难以实现的利益——版权人无法控制广泛存在的私人复制与私人使用侵蚀其版权市场，因此由立法强制性的对复制设备征收补偿金，最后成本转嫁到最终消费者（也即大量潜在的复制者）上。补偿金并不是设计用来减低传播者获取授权的成本的。而且，与广泛存在、无法监控的私人复制不同，作者完全有能力来监督为数不多的信息传播产业对作品的商业性利用。因此，补偿金不能解决业界在授权方面的问题。

在此需要说明的是有观点提出要对软件收取补偿金，这同以往在复制设备和复制介质上收取版权补偿金有所不同，其合理性有待研究，本课题组认为：对于工具软件的权利人交付版权作品补偿金的问题不必过于超前，如飞行网提出的建议。如果要让工具软件交补偿金，微软应当首先带头缴纳，而不是音乐网站，因为全世界的人都可以利用微软的软件进行复制他人作品的活动。而在目前著作权法中对个人目的的合理使用还保留的情况下，个人之间的复制如果不是侵权行为的话，这种复制工具的提供者没有侵权的基础（直接侵权或间接侵权），所以也没有事先许可和付费的问题。本课题组认为，即使交付了补偿金，还有向那个机构交付，如何分配的问题无法解决。这一问题还有待于再观察一段时间，待技术、市场、规则发育相对稳定时再制定对策。

（七）默示许可

默认许可或者推定许可，其含义在于即便版权人没有明说许可某人使用其作品，但是从版权人的行为足以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。默示许可，最初的含义是对民事主体所为的民事行为的一种认定，是属于民法民事行为的范畴。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。

在互联网背景下，如果事事都要得到作者的授权，这与互联网环境下信息传播的高速性和快捷性不符。所以作者将自己的作品上载、传播，应当被认为其对网络上的某些使用行为是默示同意的。例如在BBS上发表文章，可以推定作者愿意通过互联网发布、传播其作品。

但是，值得注意的是，我国目前法律尚无对默示许可的明确规定，而且默示许可究竟是否可以作为著作权的限制学者之间还存在争论。我们认为，对于网络经营者而言，可以通过声明、告示等内容不违背诚实信用原则的格式合同，要求对张贴在其服务器上的作品，适用默示许可。也就是说，默示许可的适用，更多的是依靠合同法来调整的。

（八）小结

以上各种类型的“授权方式”中，补偿金制度实际与法定许可有千丝万缕的联系，在某种意义上它是某些法定许可的配套措施。[63]此外，除了单个授权方式之外，其他类型的授权方式实际重在解决作者授权后，权利代管组织给使用者提供授权的环节。因此，解决作者向权利代管组织授权这一前提性环节，仍是个需要关注的难题。

就后一授权阶段来看，毫无疑问，版权集体管理将是解决数字环境下版权授权的最为核心的制度，起到连接作者与使用者的桥梁作用。如果作者与集体组织的授权环节顺畅，那么信息产业通过著作权集体管理组织获得版权授权，将会是成本最低的方式。但是，毕竟这也是一个意思自治的问题，如果作者不愿意，或者由于其他各种原因没有进行这种授权，那么获取授权的难题，仍然存在。信息传播产业，在作者授权意识滞后的情况下，是望洋兴叹，踌躇不前，是一点一滴的进行获取授权的努力，还是谋求改变立法，避免授权，进行几乎不可能的事情，就取决于决策者对版权法的理解以及对国际国内形势的把握能力了。

二、各种类型版权限制的分析

上述版权授权方式都是基于作者自愿授权的前提的，对于目前数字环境下要求高效便捷的授权问题在著作权集体管理机构尚不健全的情况下，还不能有效解决，一方面我们可以继续完善集体管理机构，另一方面可以从版权限制的角度做一些努力。

（一）国家对特定使用方式给予强制许可

1、强制许可含义

强制许可可以在两种意义上使用，一是指与公共秩序保留原则相关的强制许可，另一种含义专指伯尔尼公约中规定的发展中国家可以实施的强制许可。

与公共秩序保留原则相关的强制许可，是指当著作权人行使著作权时违背社会公共秩序或者利益时，版权主管单位认为必要时，颁发强制使用作品的许可。

与发展中国家相关的强制许可，是指当发展中国家的使用者希望翻译或者复制某一外国作品，但无法找到著作权人或者无法获取著作权人的许可，使用者经向著作权管理部门申请并获授权而使用该作品。

2、强制许可制度的实施情况

（1）我国版权法中，没有规定强制许可制度。

（2）《伯尔尼公约》规定了上述两种类型的强制许可制度。

《伯尔尼公约》规定了与公共秩序保留原则相关的强制许可，其第17条规定：“如果本同盟任何成员国主管当局认为有必要对任何作品或者复制品的发行、表演和展出，可以通过法律或者条例，行使许可、监督和禁止的权力，本公约的条款绝不应该妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。” 可见，其中包括了强制许可，而且针对特定的范围，即作品或者复制品的发行、表演和展出。学者指出，这种类型的强制许可在发展中国家与发达国家皆有，而且一般都是针对著作权的受让人或者继承人，而不是作者。[64]例如，著作权人的受让人或者继承人无正当理由，拒绝许可。[65]

关于发展中国家相关的强制许可，在《伯尔尼公约》的附件中有详细的规定。主要有两种类型：

关于翻译外国作品的强制许可。即他国作品在出版三年内仍未以本国文字翻译的，本国任何人可以申请许可证予以翻译而无需作者同意，但应该支付报酬。

关于复制的强制许可。经过努力争取而无法取得授权的，在一定期限内，可以向主管部门申请对自然图书/小说/音乐/美术作品等进行强制许可。

公约对给予发展中国家的这两种类型的强制许可设置有严格的条件限制。例如，必须是无法找到著作权人或者无法获取授权（附件第四条）；必须用于教研学习的目的（附件第二条之5，第三条之2（b）、7（b），等）；仅限于翻译与复制，而且对翻译与复制，尚设置详细的限制；强制许可不必经过权利人同意，但应向其支付报酬，而且必须支付国际可兑换货币；此外还必须履行一定的程序；等等。

这些规定是为了缓解发展中国家在引进发达国家先进文化时与发达国家版权制度的矛盾出现的，是发展中国家争取的结果，但是限制条件的苛刻，仍然使得本来范围就狭窄的强制许可发挥不了预期的目的。

（3）美国对非商业广播的强制许可。为非商业目的而广播享有版权的程序，可以通过美国版税裁判庭规定的程序，取得强制许可证。

3、强制许可在版权授权中适用的可能与利弊

鉴于强制许可的适用范围窄（在我国著作权法中尚无），而且在其适用范围内，也是针对公益性的，而不是针对业界商业性运作模式的。因此希望通过立法层面来获得强制许可，难度很大，可能性很小。

其次，即使设立强制许可，往往也需要前置的谈判过程（两种类型的强制许可，都要求要有前置的谈判），需要建立相应的审批手续。而且，强制许可只是获得单独作品的有限经济权利（翻译、复制）而已，也是以个案的方式获取的。所以，同样无法解决网络环境下的海量授权的成本问题。

可见，就业界而言，强制许可，是授权道路上不可能有所作为的方式。而且，正如报告开头所言，强制许可本质不是一种授权，因此也就不存在合同问题。

（二）法定许可

1、法定许可含义

依照著作权法的规定，行为人使用他人已经发表的作品，可以不必征求权利人的同意，但是应该向其支付报酬并尊重其权利。

2、特征

法定许可必须有法律的明确规定。法定许可的本质，是通过法律的规定，直接剥夺了著作权人商谈许可条件的机会，只允许著作权人获得作品使用报酬的权利，即著作权降格为一种获取合理使用费的报酬权。[66]同时，著作权人的作品使用报酬的标准，也是由有关的法律、法规、行业协议、商业惯例确定的。

虽然不必经过权利人同意，但是支付报酬的要求，使得法定许可制度必须跟版权集体管理组织结合紧密。国外版权集体管理机构的主要业务之一，便是收取与分配法定许可费。

同时，法定许可制度，还跟上文谈及的补偿金制度相联系。补偿金制度，很重要一点，就是对空白磁带、空白录像带、复印机征收少量的使用费，从而解决作品使用过于广泛而作者无法自愿许可获得报酬的情况。国外法定许可的立法之中，有一部分就是建立在补偿金制度基础上的，例如德国著作权法第54条关于对录音设备和空白磁带征收使用费的规定，就复印设备征收费用，以及复印营业缴纳费用的规定。[67]

3、我国法定许可制度

我国版权法规定了下列五种法定许可：

A、第三十二条“关于报刊的法定许可”：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

B、第三十九条第3款“录音制作者的法定许可” 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

C、“广播电台、电视台的法定许可”。第四十二条第2款规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

第四十三条规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。

D、教科书法定许可。第二十三条规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

E、司法解释规定了网络环境下的另一种法定许可，即网络传播、摘编的法定许可。刚修订的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

4、法定许可在版权授权中适用的可能与利弊

（1）可能性

法定许可的范围由法律加以规定，是否可以通过立法，给与网络传播者更大范围的法定许可，使其不必经过大量的授权，便可经营网络内容服务？这是国内某些企业所希望的，但也是国内某些经过授权积累的付出的企业所不希望的。

较为广泛的法定许可，是我国版权法的一个特点。这与我国原有版权管理能力差不无关系。因此，法定许可的存在，本身与授权成本有密切关系。从这个角度看，在授权成本高、难度大情况下，我国企业冀望于版权法定许可，是有历史根源的。

但是，目前的国际环境基本是趋向于缩小法定许可的范围。即使在网络环境下，各国立法也将网络传播权授予作者，由市场来决定作品的传播。学界对司法解释扩大法定许可范围，存在异议。

授权问题上，法定许可是否具有突破口，不是法律问题。就像司法解释在法律四种法定许可之外，另立了网络转载、摘编法定许可。业界如果有要求，必须将要求明确化，并且相互协调，形成统一的声音，才有可能影响司法和立法。

就目前我国立法而言，可以寻找突破的是，删去我国法定许可中的“但书条款”（见前面引用法条的强调部分），使得原有的法定许可，不会因为权利人的声明而形同虚设。这也是符合国际趋势的，因此最有可能实现。

（2）利弊

国家规定法定许可的目的，在于更好的促进作品传播，传播者获取授权的成本高低，是间接考虑的原因。因此，随着集体管理的成熟，法定许可范围将会相对缩小。

法定许可会连带着引起一系列问题：

a、我国现在著作权使用报酬收转中心的运作效率问题；没有了市场作为评价，没有相对成熟的行业、商业管理的支持，作品的估价、报酬标准，以及补偿金的标准的确定都存在问题。

b、经营网络图书馆的公司，都清楚版权是竞争优势所在。拥有独家版权，是避免落入技术平台残酷竞争的条件。但是，法定许可会打破这一竞争基础，使网络传播的市场准入大大降低。因此，依靠法定许可发展起开的网络业界，将不是以知识产权为经营、激励模式。

另外，法定许可同样不通过合同（市场），是一个立法较量问题，因此不存在相应的合同问题。

（三）合理使用制度

1、含义

合理使用指他人依照法律的明文规定，不必经过著作权人许可并且无偿使用其作品的行为。

2、特点

（1）合理使用的“三步检验法”

依据《伯尔尼公约》第九条的规定，合理使用有三个法定要件：有关的使用是就具体的特殊情况而言；该特殊情况下的使用没有影响著作权人对于作品的正常使用；该特殊情况下的使用没有不合理地损害著作权人的合法权益。《伯尔尼公约》仅仅适用于复制权，但是Trips协议进一步将其扩展到所有版权内容，其第13条规定，全体成员应将权利的限制或者例外局限于一定的特例，而且该种特例不应与作品的正常使用相冲突，也不应不合理地损害权利人的合法权益。1996年世界知识产权组织的《版权条约》，也将上述内容扩展适用到所有的版权内容。

我国在2002年的著作权实施条例第21条中，也规定上述内容：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

（2）合理使用的具体情形

我国的合理使用规定在《著作权法》中。法律采取列举的方式，规定了12种类型的合理使用。由于对作品的合理适用可以不经过作者的许可，并且可以无偿使用，无需向作者支付报酬，所以其适用的范围比法定许可更加严格。合理适用的范围局限于：私人学习、研究等使用；教学科研使用；公务使用；新闻报道使用；馆藏；盲文出版；等等。

国外例如美国，则采取了上述“三步检验法”与具体列举特殊情形有别的做法。美国版权法107条仅仅规定了判断合理使用（fair use）的标准，而具体使用行为是否为合理使用则由法院根据法定标准在个案中加以判定。这些标准主要有：使用的目的与特点，包括该使用是否具有商业的特征，或是否为了非赢利性的教育；享有版权作品的特性，即原告的作品是事实性的还是虚构性的；与享有版权作品的整体相比，使用的数量与质量；对于享有版权作品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响。

3、可能性与利弊

从上述来看，合理使用受到其使用目的严格限制。非商业使用是一个基本原则。因此对行业而言，难以利用。合理使用制度重在鼓励公益性地利用作品，从而促进作品传播和新作品的创作。

对我国网络产业来说，合理使用与其经营的关系并不直接，也谈不上利弊。也不会存在相应的合同问题。

三、我国数字环境下版权授权最佳模式以及相应的建议

（一）基于自愿许可的合同规范

在网络上的法律规范尚不完善的情况下，合同保护是目前网络内容服务商采取的有效手段，针对不同用户、不同目的、不同时间地域、不同权利范围的各种标准合同是ISP经常采取的方式。

标准合同的出现促进了市场交易活动的进行，有利于提高效率、降低成本、节约时间，同时也带来了许多问题。标准合同的预先制订性和双方地位之间存在的强弱差别在某些时候会造成对方权利的损害，同时，标准合同对契约自由原则产生了巨大的冲击。契约自由赋予交易双方平等的法律地位和充分表达双方愿望的权利，然而标准合同却在满足这一原则上存在着障碍。不言而喻，在标准合同中出现不利于对方的条款是会经常出现的。网络上成千上万的用户不可能与ISP签订内容各异的合同，这一点ISP不会接受，如果法律强迫这一点成立的话，ISP会退出网络。ISP制订合同是技术发展的必然，任何人都不能否认这一点，历史把这种责任放在ISP的肩上，但是事先同权利人协商签订这些格式合同也是一件巨大的工程。但业界实际上已经这样操作了。附录三给出一个在图书出版包含网络传播权的出版合同范本，可供参考[68]。

（二）将侵权风险降到最低的版权声明

考虑到数字信息传播的特点，在作品使用上的“先斩后奏”的现象在网上司空见惯，对于那些善意的传播者，作者也并不都采取侵权主张，只要其期待的权益得到保障（承认其对版权的所有权，并积极与版权所有人联系，在使用其作品的过程中也对其权利给予尊重，并按照法律的规定付酬或采取其他方式进行补偿），即使发生了侵权纠纷，由于传播者友好的态度和正当使用方式，法院在判决赔偿时依据民事赔偿的“填平原则”，传播者和使用者也仅是支付了合理的使用费。网上现有的多是这样“先斩后奏”的所谓版权声明（不是作者的声明，而是使用者的声明）。附录四提供了美国、英国、加拿大、日本的国家图书馆的版权声明，还有国内的BBS，以及国内的营利性数字图书馆的版权声明，可资借鉴。

（三）开放式许可

放弃财产权、主张自由、开放、共享使用作品在互联网上也有相当的支持者。一批“奉献型”的作者，将自己的作品无偿上网，并允许随便复制、传播。这样的奉献由计算机软件作品的开放源代码运动开始已经延伸到普通作品并形成一定的规模。一般来看，对于文字作品进行非营利性使用时权利人是比较能够接受开放式许可的。

1、开源许可证的版权授权方式

近十多年来，在软件领域发展出一种新的作品授权方式，它的目的在于使软件作品能够被自由传播，能够被公众广泛使用，并自由修改。这些授权方式，没有例外都是在著作权法的制度框架内，借助合同亦即许可证的方式实现的。这些许可证的代表，就是自由软件基金组织GNU的通用公共许可证——GPL。

GPL是Richard Stallman起动的自由软件联盟工程（GNU）和自由软件基金会（FSF）公布的三种许可证中最著名的许可证之一。[69]GPL适用于大多数自由软件基金会的软件，以及由使用这些软件而承担义务的作者所开发的软件。[70]

我们可以从GPL（第二版）的“序言”中看出，Richard Stallman的“自由软件”带有与传统著作权法不同的理念：

“大多数软件许可证决意剥夺你的共享和修改软件的自由，对比之下，GNU通用公共许可证力图保证你的共享和修改自由软件的自由——保证自由软件对所有用户是自由的。

……

我们采取两项措施来保护你的权利。

1. 给软件以版权保护。

2. 给你提供许可证。它给你复制，发布和修改这些软件的法律许可。”[71]

这里表达了GPL两个最主要的观点：反对专有软件的不自由；利用版权法来保护自由软件的自由。开源软件反对软件的不自由，反对软件的专有，甚至认为软件不应该有主人，[72]但开源软件模式为了在现实社会中推广软件自由的理想，采取了实用的态度，借助现有的著作权制度。[73]

GPL许可证的核心内容有：公开源代码；自由演绎软件作品；维护作者源代码的完整性；允许自由再分发软件。

同时，在所有开源许可证中，GPL规定了独特的“copyleft”规则。[74]它严格地控制基于自由软件程序的集体作品或者衍生作品（GPL第1条将其称为“基于程序的作品”）的发布。[75]规则很简单，只要使用了GPL下的自由软件，那么衍生作品以及集体作品的发布都要基于GPL之下。也就是说，它不允许私自对GPL下的自由软件进行修改后加以私有化，[76]在没有另外授权的情况下也不允许将GPL下的自由软件合并到一个许可证赋予的权利不如GPL多的程序中。[77]这样的规定确保源代码自始至终都是自由的，而且还能借助他人的使用和修改而不断扩大，并禁止某些人开发并分支出自己的版本去牟取商业利益。

2、对传统文字作品版权授权方式的影响

以GPL为代表的开源许可证，在软件领域产生了巨大的影响，并深刻影响了软件作品的生产和传播的模式。而且，这种影响现在已经超出了软件行业，进入了传统作品。自由文档许可证FDL与维基百科开创了先例。

自由文档许可证FDL不是开源软件许可证，它最初只是针对自由软件的用户手册、操作手册、说明书等有关其他文档的许可证，以确保任何人具有复制、发布和修改自由文档及修改本的权利。

现在，国外已经将其适用到一些网站上，作为创作、传播作品，作品授权使用的一种模式。其中，影响最大的网站是“维基百科——自由的百科全书”（Wikipedia）以及相关的姐妹网站。该网站是一个鼓励创作的自由百科全书社群的网站。目前Wikipedia已经发展成为全球最大的在GNU自由文档许可证下发布的文档协作计划。[78]

在网络环境下，交互式创作大量发生，为了避免著作权授权带来的麻烦，也出现了其他一些类似于FDL的许可证。这些许可证，一般都规定，允许自由传播、拷贝、运行或者修改产生衍生作品，但是必须尊重原作者的人身权利，例如注明原作者，不能进行商业性使用，等等。Creative Commons的许可证（tribution-NonCommercial 1.0）就是这一类的代表。[79]

然而，我们应该清楚的认识到，新的作品授权方式毕竟是在权利人自动放弃著作权经济利益的情况下出现的。因此，对于著作权人不愿意放弃权利的作品，我们必须尊重权利人的选择。

（四）几点建议

在现有的法律框架以及基本原则、理念之下，传播产业寻求在立法层面扩展获得授权的空间，尽管不是不可能，但也非常困难。务实的企业，应该将重点放在力所能及的市场运作中，通过各种市场行为来扎扎实实做好获得版权授权的工作。结合以前的分析，我们认为下列几种方式，将会对传播业界起到一些积极的作用（法定许可的利弊较为复杂，难以一概而论）。

1、法定许可范围的略微扩展

著作权法规定了五种法定许可的情况，但都有例外条款，即：有著作权人声明的除外。这实际上不是完全意义上的法定许可，有学者称为“准法定许可”

考虑到国外立法中，法定许可的适用无须经过著作权人的同意，不论是否有事先声明不得转载、摘编，都可以直接采用。如果我们希望进一步扩大法定许可制约数字版权的功能，那么也可以考虑在将来的立法中去掉“除著作权人声明不得转载、摘编的外”这一前提条件。这些建议，基本都是站在网络服务商（ISP）报刊期刊的利益提出的。

同样道理，也应该去掉第三十九条第3款中的“著作权人声明不许使用的不得使用”，否则一会导致该法定许可规定落空，二会使“声明”为受让音乐作品录音权的唱片公司所利用，成为他们（而非作者）独占音乐作品的工具。

除此之外，希望再谋求法定许可范围的继续扩大，将有很大的难度，前年，国家图书馆曾经有过对著作权法定许可方面的提案，本课题组成员曾经参与该提案的工作，现见于附件五，供参考，如果有可能的话，可以再次以此为基础向有关部门提出建议。但是，即使上述建议能被采纳，也仅仅是针对公益型图书馆，正如前文在论述版权限制所指出的，法定许可对营利性的信息传播产业，仍然无法适用。

产业界应当看到，类似法定许可等版权限制问题，还将牵扯到国际公约的基本原则和制度。我国所缔结的伯尔尼公约的国民待遇原则，意味着我国版权法的所有规定，除非做出保留，否则都同样适用于外国作品，因此，法定许可或者强制许可，将会导致重大的国际争端，除非我们立法进行区别待遇，只针对本国人扩大法定许可范围，然而在现在立法环境下，可能性也不大。另外，更加重要的一点是，即使我们从民族利益考虑，放宽法定许可的范围，其实施的结果也不一定有利于中国。因为，同样由于国民待遇，法定许可意味着国外企业将同中国信息企业站在同一条起跑线上，可以不经过我国著作权人同意而仅支付报酬便从事相关的传播业务。这会大大削弱我国本土企业的竞争优势，大大减低外国企业进入中国信息传播市场的成本，也将会导致一部分已经积累了相当数量的授权的中国企业以往的努力和成本投入付之东流。例如，在数据库的建设上，外国有资金实力的公司将会迅速利用中国法律的优惠占领中国的数字产业市场。

因此，法定许可是一个必须谨慎考虑的问题。

2、公益图书馆的特殊对待

如果考虑公益性事业的发展，可以在政策层面上对某些公益性主体或公益目的的数字化使用他人作品给予有限的“特殊政策”，类似于法定许可的方式，比如：当年给人大报刊资料复印中心的“转载权”。另外，也可以考虑委托某些成熟的市场主体，集中建设中国的数字图书馆工程，或者纳入到国家图书馆的体系中管理。不过，这首先要解决目前“百家争鸣”的状态，如果不是统一标准，统一管理，要享有“特殊待遇”也会造成不公平竞争，这是违背市场竞争原则的。

3、侵权赔偿标准的确定

我国的现实是大量的作品的权利并没有积极主张，从权利、法律的生命在于斗争、在于争取这个角度来看，大量的作品的权利状态实际上并不明晰。在这种背景之下，实际上我国很多信息传播产业，都是采用先斩后奏的方式，将作品进行商业性使用，然后再寻求解决的办法。这种方式确实颇具有“中国特色”，因此也有一定的生命力，尽管不可能进行正面宣传与扩大适用，但在一段时间内，还将继续存在。

另外，我们知道，知识产权侵权中，一般是持续侵权，考虑到两年的诉讼时效，原告只能就起诉前的两年时间段的侵权行为追究被告的侵权责任以及要求赔偿。因此，从这点上看，越早未经授权使用作品而被发现的越晚的，将获益越大。

最后，就两年时间段的侵权赔偿，如果能给企业一个确切的赔偿标准，企业将能放开手脚，放心大胆的进行相关的传播行为。例如，相关的司法裁判，如果能够确认两年时间段的侵权赔偿额，相当于作品的两年时间段的使用费或者稍为高过，那么司法就解决了权利不确定的一部分问题，为利用和传播奠定了价格谈判的基础。当然，这里再次涉及使用费的确定问题。这将是个千差万别的市场问题。

在我国著作权人权利意识淡薄，不懂得开发利用传播作品的背景下，这种不得已而为之的做法，实际上有利于促进我国作品的传播和利用。

书生公司在实践中尝试在作品出版时让作者对今后他人对作品使用的授权声明。以下是他们的两个实例和一系列声明的样例。

任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本书：

1）授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权

2）授权费用：收入的5%

3）支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权代理总公司收转

4）使用方式：保持作品完整性，必须注明作者和来源

5）保留其它权利

中华版权代理总公司联系方式：……

任何个人或机构均可在满足以下条件的前提下使用本文：

1）事先发电子邮件给license@shusheng.net，注明使用者和相关使用情况；

3）授权范围：除署名权、修改权和保护作品完整权外的其他所有权利。

l 授权要约的其他参考样式：

（一）

任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本作品：

1、授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权

2、授权费用：有副本限制的每个副本0.2元，不限副本的1000元

3、注明作者和出处

4、保留其它权利

5、支付方式：汇款至......

（二）

除法律规定的例外情形外，未经权利人事先书面许可，不得以任何形式使用本作品的部分或全部内容。

权利人联系方式：

（三）

XXX（如中国版权保护中心、XX公司、XX公民）已根据本作品权利人的授权，拥有本作品的数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权的委托代理权，任何机构或个人有意使用本作品请与XXX洽谈授权使用事宜。

XXX联系方式：

（四）

本作品权利人已将下列权利以专有方式全权授予并委托给了XXX，使用者请与XXX洽谈授权使用事宜。

1.数字形式的复制权

2.数字形式的发行权

3.数字形式的信息网络传播权

XXX联系方式：

（五）

本作品出版者已根据本作品权利人的授权，拥有本作品的复制权、发行权和信息网络传播权(包括但不限于纸介质形式、数字形式)的委托代理权，使用者请与出版者洽谈授权使用事宜。

出版者联系方式：

（六）

本作品权利人已加入中国文字著作权集体管理组织，该组织拥有本作品的委托代理权，请使用者与该组织洽谈授权使用事宜。

中国文字著作权集体管理组织联系方式：

（七）

在x年x月x日之前，在中华人民共和国境内合法经营的网站可以无偿获得本作品的信息网络传播权，在该日期之后须经XXX书面许可后方可使用。

XXX联系方式：

（八）

任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本作品：

1、在x年x月x日之后

2、授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权

3、注明作者和出处

4、保留其它权利

（九）

任何媒体或网站均可在满足以下条件的情况下使用本作品：

1、本着宣传、介绍本作品的目的

2、只能使用本作品头X章，但采用只浏览不下载技术的网站可以在线展示本作品全文

3、注明作者、出版者

其它使用方式请与权利人联络，权利人联系方式：

（十）

任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本作品：

1、授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权，或中华人民共和国大陆地区之外的发行权（包括但不限于纸介质形式、数字形式），均不限语种

2、注明作者及其联络方式。作者联络方式：

3、无须支付任何费用

（十一）

任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本作品：

1.授权范围：中华人民共和国大陆地区简体中文版的数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权

2、注明作者及其联络方式。作者联络方式：

3、无须支付任何费用

其它使用方式请与本作品作者联络

（十二）

使用者在满足以下条件的情况下可使用本作品：

1、使用者必须是中国公民或中国政府机构或中国事业单位或中资控股的机构

2、授权范围：简体中文版的数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权

3、注明作者及其联络方式。作者联络方式：

4、事前将使用者、使用方式、使用范围等信息通知作者

5、无须支付任何费用

其它使用方式请与本作品作者联络

著作权是私权，作者如何处理自己的权利不需要强行介入，在自愿的情况下，上述声明都是可行的，但是有多大的推广可能性，要取决于市场，在出版社有电子发行权的情况下，会影响到出版社的利益，所以出版社不会主动让作者作出这样的声明。如果要求出版管理部门作为权利管理的技术措施或者版权页的构成要件作出强行规定，只能有一种最基本的声明信息，即作者的最快捷和有效的联系信息，不可能将多种授权的内容都作为选择的规定。

第四部分：结语——反思“现有立法与数字环境授权相矛盾”

实际上，“现有立法与数字环境授权相矛盾”的观点，是我国这样一种现实的产物：首先，作者的版权意识不强，权利要求较弱，而由于权利的真正内涵在于主张法定利益的实现，因此我国许多作品的权利状态并不明确（今天不主张权利，并不意味着明天不主张），因此如何利用这些有商业价值、但权利状态不明的作品，就成为一个大问题；其次，缺乏版权意识的创作群体，以及盗版合理并大量存在的情况下，必定无法发展起功能强大的版权集体管理，因此作品的利用和管理就处于无序状态，这进一步妨碍了作品的商业性传播；与前面两种状况相反的是，我国近年发展起来的、位于上层的信息产业有大量利用作品的需要，但却由于作品权利状态的不确定，以及由于版权集体管理的孱弱，而无法对作品进行大规模的商业性开发。

由此，与西方发达国家不一样，他们是由权利人来思考怎么授权，怎么有效的来保护版权，减低收取版权使用费的成本；我国的现实却相反，是由使用者、传播者首先来思考如何获得授权，如何减低获得授权的成本。因此，西方人的眼光和重点，更多集中在版权权利管理后的授权阶段，而我国业界（尤其委托方）目前的观点，更多集中在版权权利管理前的授权阶段。尽管两者都将焦点集中在授权问题上，但是，其价值理念和追求，明显存在着差别。而且，当业界发现著作权人并不主动进行授权以及组织授权管理时，便寻求绕过获得作者授权这一阶段。

可以看到，这里边确实存在有立法与现实的矛盾，也确实存在着具有版权意识的信息产业获取版权授权困难的现实。但是，这种现实的困难，并不能归咎于立法本身。我们应该看到，我国版权立法的现状，实际上是这十多年时间里，在强大的国际压力与同样强大的谋求国内利益的动力下形成的。而且，毫无疑问，只要私权保护尚为宪法所承认，只要国际贸易一日不停，版权立法的这种利益架构和立法导向就不会改变。因此，业界希望绕过获得著作权人授权这一阶段的想法，虽然可以理解，也可以在实践中悄然进行（正如本报告第三部分最后论述的一样），但是如果希望将自己这种想法进一步谋求立法上的根据，例如扩大法定许可的范围，或者幻想只能适用在其他场合下的补偿金，则不仅不可能，而且还可能损及自己的利益。

我们不得不承认，由于我国的法律基本是舶来品，迫于中国改革开放、走向世界的大环境，立法超前于国情的特征在我国大量存在，尤其在知识产权领域。在这里，我们再一次看到西学东渐、法律移植所带来的深层次的矛盾，这种矛盾和冲突，必须经由长期的磨合，经过不可避免的阵痛和代价，才能逐渐缓解。那么我们可能因此而废弃、绕过上层的立法吗？答案显然不是。我们看到，从清末改制以降，为生存为图强，需要改变的，往往不是借鉴舶来品的立法所昭示的精神与原则，而恰恰是与立法精神相左的、社会的法律理念与生活方式。

同样的，在获取版权授权困难这个我们现在面临的问题上，也无法通过否定现行的立法的基本框架和理念（对作品的商业性利用必须经过各式各样的市场许可，必须经过著作权人的同意）来解决传播产业获取授权困难的问题，也无法以此来降低传播产业进行资本积累时的成本。我们只能在立法的指引下，努力通过各种方式来填补立法与现实的鸿沟，在这里边，授权成本永远是一个无法回避的问题。

至于自由、共享的开放式授权方式是全世界来自技术界的对抗知识产权强化保护的有效手段，我们应当在某些领域内提倡这样的共享精神，但是，这种授权仍然基于版权人自愿授权的基础。

因此，实践与研究的重点，群策群力的凝聚，都应放在如何唤醒更多的权利意识，确定版权的权利状态，以及如何完善权利的集体管理之上。这才是解决获取授权困难、成本较高的最根本的途径；而不是反其道而行，压制、限制权利。道理很简单，皮之不存，毛之焉附：在内容为王的网络环境下，没有作品创作的繁荣，没有权利管理的发达，民族信息产业不可能有长久兴盛之根。

[1] 西班牙学者埃莱那·罗德里戈指出，“国际公约很少涉及版权和相关权利的管理和获取。依照（欧洲）共同体法，这种权利依一般规则属于专有权利，可以转让、让与，或者按照合同许可授予”。参见埃莱那·罗德里戈：“电子出版和版权”，《版权公报》，1996年第3期，第3页以下。

[2] 〖日〗中山信弘：《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997年版，第40页。

[3] 张磊：《产业融合与互联网管制》，上海财经大学出版社，2001年版，第6页。

[4] 陈传夫：《国家信息化与知识产权——后TRIPS时期国际版权制度研究》，湖北人民出版社，2002年版，第103页。

[5] 这方面最典型的例子就是开放源代码运动和自由文档计划，请参照后文的相关论述。

[6] 〖日〗中山信弘：《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997年版，第93页。

[7] 我国法院在案例中对该问题的分析，可参见1999年海淀法院审理的“王蒙等六作家分别诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案”，http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx41.htm。

[8] 李明德，许超：《著作权法》，法律出版社，2003年版，第95页。

[9] 具体内容，请参考 http://www.mcsc.com.cn/xukeyewu/2.1.htm

[10] 参见CCC的Annual Copyright License，https://www.copyright.com/Services/ALS.asp