信息网络传播权合理使用的立法完善

　　（四）《条例》的相关规定没有照应数字化复制权的合理使用

　　《条例》第6条规定，通过信息网络提供他人作品，属于法定情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。该条规定成为信息网络传播权合理使用的依据。但是在实际的操作中，如果没有规定相应的数字化复制权的合理使用，上述规则根本没有适用的空间。例如，如果网络服务提供者服务器的暂时性复制不被认定为合理使用，就很难有信息网络传播权的合理使用。同样，《条例》第7条的规定也是不完整的，因为图书馆馆藏作品可能就需要进行数字化复制后才能进行信息网络传播，如果立法上不明确规定图书馆等机构是否可以或者在何种情况下可以进行数字化复制，那么信息网络传播权合理使用的规定也将不全面。因此，考虑到信息网络传播权与数字化复制的密切关联，信息网络传播权行使中的合理使用，应该包括在上载、下载和转载受著作权法保护的作品的过程中出现的对复制权的合理使用。

　　 二、信息网络传播权合理使用规则体系的完善

　　从以上的分析可以看出，当前信息网络传播权立法中的最根本的问题，就是没有划定好模拟环境与数字环境下合理使用规则之间的联系与区别，没有从体系上把握制度设计的前后照应，没有真正明晰信息网络传播权合理使用规则在整个制度设计中的地位和意义。有鉴于此，笔者建议结合我国《著作权法》第二次修改的情势，从体系上澄清信息网络传播权合理使用的基本架构，通过修改《著作权法》和《条例》，促使合理使用的一般制度规则和信息网络传播权的合理使用规则，既做到法律理念上的互通，又显现具体规则上的重点与差异。具体说来，可以从以下六个方面完善信息网络传播权合理使用的规则体系。

　　1．合理使用一般条款的规范和网络环境的沿用。合理使用一般条款的规范在“开放式”立法与“封闭式”立法中的地位本不相同：“开放式”立法例以美国1976年版权法的合理使用为代表，它规定了合理使用判断标准的一个“总条款”，而没有列举合理使用的具体情形；“封闭式”立法例在大陆法国家得到采用，它建立在对合法行为的详尽列举的基础上。但是，在现代信息技术的冲击和著作权制度国际化的影响下，两种立法例正走向融合，其基本的趋势就是在规定原则性的“总条款”之后再列举合理使用的具体情形。美国的《数字千年版权法案》（DMCA）对例外和限制情形采取了列举的方式，《世界知识产权组织版权公约》（WCT）重申了《伯尔尼公约》中的一般条款，《欧盟版权指令》在详细列举合理使用的清单时，对WCT的一般条款给予了肯定。这表明兼顾一般条款和具体情形的立法模式，应为妥当的立法考虑。

　　信息网络传播权的合理使用虽然是针对特定的著作权权能而言，但是并不能脱离合理使用的体系而存在。网络环境并没有改变合理使用的制度前提，所以将模拟环境下的合理使用一般条款和相应规则有条件地延及数字环境具有可行性，这不仅节约立法成本，还体现制度的连续性。依照笔者的主张，可以考虑在未来我国《著作权法》修订时增加规定一般条款，作为合理使用制度建构的指导思想，同时将《伯尔尼公约》中的一般条款“三步检验法”在我国《著作权法》中进行规定，亦即在权利的限制中增加一条规定：“本法对著作权权利的限制，只适用特定情形，不能与本法所保护信息的正常使用相冲突，并不能不合理地损害权利人的合法利益。”[10]

　　2．增加比照援引条款。为此，将模拟环境下的合理使用与网络环境下的合理使用进行对接，在节约立法成本的同时，体现制度的连贯性。建议修改我国《著作权法》第22条，增加一款规定：“上述第（一）项至第（八）项、第（十二）项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。其他特别情形、具体条件由法律法规另行规定。”由此将前述胡根霍尔茨教授所界定的第一种权利限制情形，在一个法律条款下整合规定。

　　3．规范盲人和学校等的合理使用。建议在《条例》中单列两条，专门规定盲人等弱势群体和学校等公益性机构在利用作品时对权利人信息网络传播权进行限制的具体条件。关于盲人对信息网络传播权的合理使用，可以继续沿用《条例》的规定，即“不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式通过网络向盲人提供已经发表的文字作品的，不需要权利人的同意，也无需向其支付报酬。”关于学校等公益机构的合理使用，可以规定为：“为教学、科研目的，学校等公益机构通过内部网络向少量的学生以及教学人员传播用于教学的作品、表演和录音录像制品的，不需要权利人的同意，也无需向其支付报酬。但以学生、教学人员所需的程度为限。”

　　4．数字化复制权的合理使用。在《著作权法》和《条例》将复制权的外延拓展至数字化复制的前提下，规定与网络传播有关的数字化复制权的特定限制情形。具体而言，下列信息网络传播中的复制行为无需权利人同意，也不需支付报酬：（1）信息网络传输过程中附带产生的信息浏览中出现的暂时性复制；（2）网络服务提供者的计算机系统在信息传输过程中所必须的复制；（3）其他纯技术性而没有独立经济价值的数字化复制。

　　5．技术措施、网络版权许可合同与合理使用规则。从著作权法上看，数字技术带来了复杂的影响：一方面，数字技术使得作品的复制和传播都变得非常容易，较少的时间、精力、费用的投入就能产生高保真的复制件，而网络传输的快捷、便利、无中心性的特征与此相结合，使用者能在实际上更方便地使用他人作品；另一方面，权利人获得了新的权利，同时各种技术措施的采纳，使得作者花很少的费用就可以监控其独占权，技术保护措施和网络合同的出现大大挤压了合理使用的空间，数字传输还模糊了营利性使用的界限，权利人甚至可以对非营利性的使用收取费用。在这样的博弈过程中，合理使用制度面临危机。[11]因此，建议在技术措施的保护和版权许可合同中，通过对反规避技术措施条款和格式合同条款的限制，为合理使用规则留下适用的空间。

　　6．图书馆等机构的合理使用。考虑到网络环境下和信息时代中图书馆等机构具有特殊性，因此《条例》应重点规范图书馆等机构的合理使用，对此将详细予以讨论。

　　三、图书馆等机构在网络环境下的合理使用

　　如前所述，当前信息网络传播权合理使用立法中的主要问题，就在于没有体现制度设计的针对性和评判功能，没有凸显科学技术发展所带来的价值影响，没有从制度创新和政策考量的角度突出立法的重点。由于图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等机构在国家文化发展中起着非常重要的作用，其是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径，图书馆等机构的合理使用应该成为当前信息网络传播权合理使用立法的重点。

　　（一）图书馆等机构合理使用之立法完善的基本思路

　　现代信息技术为图书馆等机构的发展开辟了广阔空间，但是我国经济、文化发展的地区差异导致各地的图书馆建设水平良莠不齐，并且受制于网络作品保护的制度环境。图书馆等机构能否以及在何种条件下适用信息网络传播权的合理使用，在《条例》制定前就存在广泛争议。一种观点认为，图书馆等机构是以公益事业为目的的单位，将图书上载到网络向公众传输也是非营利的，因此图书馆等机构使用作品应属于合理使用。另一种观点认为，图书馆等机构一旦将作品上载到网络，就会有很多人浏览该作品，这对作品的销售会产生影响，侵害了著作权人的合法权利。[12]

　　笔者认为，应该着重从图书馆等机构的特殊性和类型多元化角度来为其设计制度规则，促进其在网络环境下分享作品利益，实现公共利益的增长。党的十七大报告将发展公益性文化事业作为保障人民基本文化权益的主要途径，而且还重申进一步“加大投入力度，加强社区和乡村文化设施建设”，这应该成为图书馆等机构大力发展公共文化事业的政策依据。来自国家文物局的消息也表明，在“十一五”期间全国将力争新建重点博物馆300座以上，使地级以上中心城市都拥有一座功能齐全的博物馆，每个少数民族拥有一座以上的民族、民俗博物馆。[13]在这样的背景下，图书馆等机构的数字化建设工程就显得尤为重要。

　　数字图书馆、博物馆等较之传统图书馆、博物馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势，已经成为城乡公众接受最新文化观念和改善知识结构的最重要途径之一。据报道，上海市图书馆讲座实现了网上“你点我播”，可以在线点播的讲座约有250个。[14]显然，相对宽松的制度环境，包括尽量为其提供合理使用作品的渠道，不仅能够在某种意义上减轻图书馆等机构的经营压力，而且也有助于培育全社会重视文化建设、注重文化底蕴的时代精神。

　　与此同时，数字网络环境下的图书馆等机构正在发生重要的变化，其法律地位也正在发生裂变。具体说来，数字环境下的图书馆等机构包括两种：（1）传统的图书馆等机构，在继续经营、传播传统作品样态的同时，以内部网络或在线系统的形式在一定范围内传播数字化作品。在模拟环境下，我国的图书馆等机构基本上是通过政府的财政支持而建立起来的，公益色彩浓厚，性质上更多的是公益事业单位而不是营利机构。特别是基于政府公共财政扶持力度的增加和公共文化服务体系构建的要求，不少传统的图书馆、博物馆等免费开放已经成为趋势。非营利性的图书馆等机构如果承担了较大的责任风险和经济压力，不仅不利于自身的发展，而且还会损害广大读者的利益，制约新兴的网络服务产业的发展。（