信息网络传播权合理使用的立法完善

2）专门在网络上经营数字图书馆等机构，或者将模拟状态的作品通过数字化形式转化为数字作品并向用户有偿提供。这种类型的经济实体已经开始进入市场运行中，成为营利性的机构。营利性的数字图书馆等机构虽然在文化建设中也发挥着不可替代的作用，而且有些营利性的图书馆等机构本身并不直接或间接获得经济利益，它们的营利来自于社会的捐赠或其它事业，但是毕竟要通过市场竞争来促成自身的强大和进步，所以，运用市场机制解决其发展中的困难更为可行。相应地，合理使用的范围就不可与非营利性的图书馆等机构相提并论。鉴于此，传统著作权法“一锅端”的立法模式难以适应信息时代图书馆等机构的发展与变革，区分营利性和非营利性是规制图书馆等机构的必由之路。[15]

　　在2002年“陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司案”中，被告一直辩称该公司基本上属于公益性事业，建立数字图书馆的目的是为适应信息时代广大公众的要求。对此，北京市海淀区人民法院在判决书中回应道：图书馆的功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会。图书馆向社会公众提供作品，对传播知识和促进社会文明进步具有非常重要的意义。只有特定的社会公众（有阅览资格的读者），在特定的时间以特定的方式（借阅），才能接触到图书馆向社会公众提供的作品。这种接触对作者行使著作权的影响是有限的。而被告虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间，扩大了接触作品的人数，改变了接触作品的方式，同时没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬，因此侵权成立。[16]该案的启示正在于：规制图书馆等机构对信息网络传播权的合理使用，必须区分它们的实际性质，而图书馆等机构性质判定的关键，在于其是否为真正意义上的非营利性机构。对于那些徒有其名的“数字图书馆”，应适用授权许可的规则；只有那些以“公益性”与“非营利性”为取向的图书馆等机构，才可以适用合理使用豁免。而即便是适用合理使用免责，也不是没有限度的。换言之，所谓的非营利性图书馆等机构不仅不应从数字化传播中获取利润，而且也必须采取相应的措施保证接触作品的时间、空间和人数被控制在一定的范围，并且不得提供作品的下载和复制功能。

　　以上论述表明，图书馆等机构在数字环境下的技术潜力有别于传统情势，它既为实现图书馆等机构的“借阅”、“传播”和“展览”等功能提供了便利，也为合理使用的有效控制提供了技术条件。图书馆数字化建设中可采用设置口令、客户认证等加密措施，它们的实施使读者不再可能出于学习、研究目的而进行作品的复制。[17]数字化技术完全可以做到将阅读者的范围控制在特定的时间和空间，并保障著作权人的其他权益不受到实质性的损害。但是，由于图书馆等机构的信息内容“一旦在互联网上传播，它将摆脱任何束缚，任何人都可以很容易地获得”，[18]所以，在图书馆等机构的数字化建设中，必须以相应的技术措施保证它们的服务不溢出公益范围。

　　（二）代表性立法及其启示

　　各国关于图书馆等机构在网络传播中能否适用合理使用的规定，有两类立法例：第一类立法例是从维护权利人利益的角度出发，对合理使用进行严格的限制，仅仅规定图书馆等机构为保存版本的需要制作数字复制本的合理使用，基本没有规定网络传播的合理使用，如美国、日本。第二类立法例既规定了图书馆等机构为了保存版本的需要制作数字复制本的合理使用，又规定了一定情形下的网络传播的合理使用，如欧盟、澳大利亚和加拿大。鉴于图书馆等机构的特定文化功能和我国的实际情况，根据前述立法调整思路，详细规划我国图书馆等机构在网络环境下的合理使用，应该是可行的选择。

　　有关图书馆等机构数字化复制的合理使用，美国有详细的规范。美国1995年发布的《知识产权和国家信息基础设施白皮书》允许图书馆对作品制作三个数字化形式的复制品。[19]该建议得到了1998年美国《数字千年版权法案》的认可。应该指出的是，美国的立法在数字化复制方面着力很多，内容规定得非常详细。[20]鉴于当前理论界对数字化复制的性质存在广泛争议，加之信息网络传播权合理使用所指涉的数字化复制主要是与网络传播有关的数字化复制行为，所以，规定图书馆等机构将普通馆藏作品数字化复制的豁免条件，应该是我国《著作权法》修改时的任务。至于《条例》，可以对与信息网络传播有关的数字化复制行为进行规范。
    关于图书馆等机构在网络中下载、复制作品行为的性质，1997年底生效的美国《网络反盗版法案》中规定：从网络上下载、拷贝未经版权人授权的文字、音乐和软件等数字文件的行为为非法。因此图书馆未经版权人许可，不得擅自在对有关作品破解后进行下载和拷贝。但是，美国《数字千年版权法案》第1203、1204条规定：非赢利性的图书馆、档案馆、教育或公共广播机构在符合一定的条件下可以就其侵权行为免责，条件是：（1）图书馆等机构的侵权行为须具有非赢利性；（2）经法院认定图书馆等机构是“无知违法”，即图书馆要证明自己未意识到其侵权行为构成违法，且没有理由认为自己的行为构成违法。如此规定有助于图书馆利用存在于网络空间的资讯为读者提供服务，减少了图书馆数字化复制或传播的风险，应该是可以借鉴的立法规定。

　　在我国台湾地区的著作权法中，还允许图书馆得复制硕博士论文摘要、期刊学术论文摘要、研讨会论文或研究报告摘要，以供图书馆制作书目、摘要检索系统。该制度的实施对于优化学术研究环境产生了非常正面的影响。有学者建议将其拓展到网络传播过程，认为这“对于利用人而言，增加搜寻文献的便利性与完整性。对于著作权人而言，则增加著作被利用的机会。”[21]这是使图书馆、利用人和著作权人三方都获益的制度设计。这样的建议具有启发意义。当下，我国的一些非营利性图书馆尤其是大学的图书馆通过网络随意提供硕博士论文全文，一些营利性图书馆在网络上提供论文摘要的同时，以付费系统收取利用者使用费后未经授权即提供论文全文。它们以公告形式要求著作权人与其联系订立授权合同，并错误地将权利人的无异议行为认定为默示许可，严重侵害了著作权人的权益。以上种种违法行为需要法律规制。

　　（三）完善图书馆等机构合理使用立法的具体建议

　　基于以上分析，笔者建议修改《条例》第7条，在图书馆等机构的合理使用规则方面做出以下的法律应对。

　　其一，图书馆等机构一概适用的信息网络传播权合理使用情形。图书馆等机构通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，满足以下条件的，可以不经权利人同意，也无须支付报酬：（1）主体要件。该图书馆不管是私人经营还是公共性质，只要它不以直接获取经济利益为目的即可；（2）技术要求。图书馆采取了相应的技术措施，例如阅读系统不得提供复制功能，并能有效防止该作品通过信息网络进一步传播等；（3）作品要件。即本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品；（4）利益分享限度。即不得实质性地损害著作权人权益，必须是出于公共文化事业目的。

　　其二，对于非营利性图书馆等机构利用本馆收藏的作品制作数字化复制件的规定。非营利性图书馆等机构为了保存版本或者是馆际交流等目的，有时也需要对有关作品进行数字化复制，而这些行为都是非营利性的，不会影响作者的经济利益和其他权益，所以应当纳入合理使用的范围。但是为保护著作权人的利益，必须增加限定条件，包括：（1）作品数字化的不可避免性，也就是说，如果市场上存在相应的数字化作品，则图书馆等机构不得进行数字化复制；（2）目的限制，应该为保存版本或馆际交流目的；（3）主体限制，仅限于非营利性图书馆；（4）数量限制，这样的数字化复制件应该在3份以内为妥。

　　其三，为非营利性图书馆等机构利用网络上已经传播的、可自由下载的作品提供豁免条件。非营利性图书馆等机构在网络上下载、复制未经版权人授权的文字、音乐和软件等数字化作品时，如果并非直接故意导致侵权行为的发生，则不应承担赔偿损失的责任。该规定的要件包括：（1）必须是非营利性图书馆等机构的下载和复制行为，因为对于非营利性图书馆而言，其下载和复制的主要目的在于保存相应文档并提供检索服务，非营利性决定这种下载、复制行为类似于“基于教学研究目的的复制”；（2）该种豁免只适用于网络上已经传播并且可以自由下载的数字化作品，它排除了图书馆等机构直接将馆藏的作品数字化的行为；（3）图书馆等机构必须是非直接故意，如果有意将下载后的作品提供给其他网络或者将复制品有偿提供给其他用户，则构成侵权；（4）如果权利人在发现图书馆等机构的下载、复制行为后认为这会损害自己的利益，可以要求图书馆等机构停止下载、复制行为，但不得要求赔偿损失。

　　其四，非营利性图书馆等机构向馆外读者提供数字化作品的合理使用。除著作权人事先声明不许使用的外，非营利性图书馆等机构在符合条件的情况下，可以不经其许可，通过本馆的网络阅览系统向馆外注册读者提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品。该规则的基本要求是：（1）提供网络阅览的数字化作品已经合法出版3年以上；（2）阅览系统不提供复制功能；（3）阅览系统能够准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止该作品通过信息网络进一步传播，同时防止终端用户的下载或复制；（4）向馆外读者提供的数字化作品在类型上受到限制，一般不适用于音乐作品、图形作品和电影类作品。

　　其五，图书馆向读者提供学位论文摘要、期刊学术论文摘要、研讨会论文或研究报告摘要，以供图书馆制作书目、摘要检索系统，可以不经权利人许可，不向其支付报酬。该规则的基本要求是：（1）主体方面，公益性或营利性图书馆均可通过信息网络提供特定类型作品的摘要，用以建立全文检索资料库。（2）客体方面，仅限于学位论文摘要、期刊学术论文摘要、研讨会论文或研究报告摘要。（3）合理使用的限度方面，只能是提供论文摘要，而且应该采取措施避免利用者接触到论文全文。质言之，任何图书馆要想在网络上提供学术论文的全文，都必须通过著作权集体管理组织或者是主动与著作权人联系，取得合法授权。那种以公告形式单方面要求著作权人与其联系订立授权契约的经营模式，将被认定为非法。

　　四、结论