免费传播的终结与传播权的勃兴

（三）传播权的勃兴是以传播权为基础文化

产业推动的结果法律是利益的调节器，隐藏在权能背后的原动力是权利所带来的利益，传播权的勃兴彰显着传播权背后的利益增长。由于以传播权为基础或者主要依赖传播权而存在的产业大量涌现，权利人迫切需要在相应产业的“起始端”发挥“控制力”，以最大限度实现自身的利益。相应的，在这些产业的不同端点，不同的利益主体或基于授权、转让而成为权利人，或基于合理使用、法定许可而成为使用权人，或基于侵权压力而成为利益相关人。这些利益主体也要求规范传播权的“法律之力”，彰显合理使用的价值和范围。传播权规则对经济增长、产业发展和文化繁荣均具有重要意义。

质言之，数字环境下的大量侵权唤醒了“权利人”，由此带来的维权诉讼波及到那些传统上习惯“免费午餐”的作品传播者、服务商和经营者，例如前文提及的卡拉OK厅、网吧等营利性机构。传统的电影业、音像业和出版业与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。⑥网络下载便利，唱片业者损失巨大，下载音乐是发展的趋势，可以预见的是，唱片业者与P2P业者间的侵权战役，短时间内将难以止息。⑦唱片公司和众多音乐人所依赖的传统商业模型已受到互联网新技术的威胁。在这样的背景下，新旧产业之间的利益冲突直接引发了传播权诉讼浪潮，从而将“传播权”保护推向一线。

三、影响传播权勃兴的制度原因

需要进行理论追问的是，为什么终结免费传播以实现传播权的勃兴遭遇到社会现实如此严苛的阻击？除了指责社会公众缺乏著作权意识，少数传播者、服务商或营利性机构缺乏商业道德之外，更应该深入挖掘隐藏在背后的制度原因。就笔者的理解，传播权的勃兴是现代数字网络技术推动下恢复著作权利益平衡的必然要求，但是现行的法律制度在此方面的滞后性妨碍了传播权的有效运行，影响了社会公众对传播权的正确认知。

（一）传播权的规定过于分散

现行《著作权法》所规定的传播权，包括表演权、放映权、广播权、展览权、信息网络传播权5种形式，各“子权利”分散罗列、界限不清且不够周延。例如网吧播放电影作品的行为，就可能构成侵犯信息网络传播权、广播权和放映权；卡拉OK厅的播放行为，却可能构成侵犯表演权和放映权。如此众多的权利，各种权利之间所能控制的行为的差异，不仅让普通公众和经营机构眼花缭乱，即便是专业学者和实务人员，也未必就能进行有效区分。这不仅增加了判定侵犯复制权、传播权以及传播权各“子权利”的难度，也会导致在权利人进行传播权授权许可时，许可人和被许可人无所适从。由于不能概括授予传播权，以至于出现了所谓“网络版权”、“点播权”、“网络权”等错误表述，影响到传播权的合法利用，纵容了非法传播行为。

（二）传播权的限制规则存在缺陷

在上述终结免费传播的各种努力中，权利人及集体管理组织往往受到猛烈的抨击，这除了是因为部分使用者和传播者习惯了违法的“免费使用” ，缺乏相应的法律知识外，还在于传播权的行使可能在某种程度上破坏业已存在的利益平衡。在网络时代 “书写权利易” 而 “捍卫限制难” ，以“漂亮的权利”和“羞答答的限制”为表现的制度设计更倾向于维护权利人，而对使用者、消费者的利益关注较少。 “技术不断增长的复杂性意味着合作正在发展成为有价值思想所必须的因素。这意味着我们需要一个新的模式来分享知识产权。 ”⑧遗憾的是，在《著作权法》第22条所规定的12种合理使用情形中，主要针对的权利是复制权。基于教学目的表演、放映作品、乡村广播电台转播广播节目、免费放映和广播作品等，都不能基于合理使用获得豁免。如果一个贫弱的冰糖葫芦销售人员播放音乐作品兜售生意也需要付费，那么这样的制度设计无疑是不公正的。

（三）著作权集体管理存在不足

目前，公众、著作权人、营利性机构都对集体管理组织的运行表达出不信任，这有多方面的因素，其中，法律规定的缺陷难辞其咎。《著作权集体管理条例》第7条规定，设立著作权集体管理组织，不得与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合。这一规定确保了集体管理组织彼此之间没有竞争关系、寡占之情形，虽然可以提高许可之效率，但是也会因为组织之僵化而使著作权人认为其权益受损，著作利用人认为滥用市场地位任意调整授权方案等冲突。⑨同时，集体管理组织可以从收取的使用费中提取一定比例作为管理费，用于维持其正常业务活动。但在实践中，集体管理组织提取的管理费有多少、如何使用，收取的使用费如何在权利人之间分配，往往都是集体管理组织说了算，缺乏透明度和可监督性。由于法律着重在组织的监督管理，对于实际业务执行效率却反而束手无策。此外，集体管理组织针对利用人设计的授权合同也缺乏灵活性。集体决定的授权金额和格式条款，使得集体管理组织无法针对不同的传播者、营利性组织和使用者设计弹性的授权方案，导致利用人有可能付出超额费用以取得概括授权，或者拒绝取得授权。对于网吧、卡拉OK厅等经营场所而言，还必须在集体管理组织会员创作的作品、非会员创作的作品之间分别寻找授权，手续繁琐而且效率低下，严重妨碍这些营利性机构从集体管理组织获得便利授权的积极性，影响了集体管理组织的维权行动。

四、传播权勃兴的立法完善

传播权的勃兴旨在描述这样的社会现象：在著作权人实现自身利益的过程中，传播权所控制的行为具有越来越明显的财产价值；而与之对应的是，公众、传播者和其他利益相关者也更加关注由于传播权保护而可能存在的侵权风险。也就是说，传播权的勃兴表现的是对整个著作权法律框架中各方主体利益实现与均衡的综合影响，它表明传播权已经成为著作权制度设计考量的着力点，是著作权人“维权”、“护权”时的争议焦点，是社会公众、传播者与其他利益相关者寻求权利限制的关键点。

由于我国现行《著作权法》中并没有规定传播权的范畴，这影响到学术界和普通公众对传播权进行整体化认识。当新一轮著作权法修改议程设定时，有必要在立法中明确传播权的基本内涵，设计相应的法律规则和制度，以满足传播权勃兴的时代要求。

（一）整合传播权并推进制度的体系化

当代数字技术的持续发展已经打破了传播权传统结构中诸多约定俗成的规则和原则。数字内容产业的基础是传播权而不是某一项或某几项“子权利”。现有传播权制度的重要弊端之一，就是无法就权利整体进行制度设计，而人为增加了规则设计成本和司法判定难度。根据现有法律框架和现实国情，可考虑在传播权的立法模式上采取总分式，将著作权人的财产权划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权是指直接或者借助一定的装置、媒介无形再现作品的权利，它控制权利人对作品进行表演、广播、网络传播以及其他任何直接、间接的方式在不转移作品复制件的情况下利用作品的行为，这包括表演权、广播权和信息网络传播权三种类型。在减少传播权“子权利”的同时，设计统合性的“传播权”类别，既实现与复制权的区分，又便于授权许可的一体化进行。⑩

（二）完善对传播权的限制制度

传播权的勃兴必须建立在著作权利益平衡的基础之上，传播权的勃兴也表现为传播权限制规则的勃兴。这不仅包含数字图书馆、数字广播电视机构、远程教育机构等在传播作品中的非自愿许可规则的兴起，还表现为管道服务提供者、缓存服务提供者、链接服务提供者、存储空间服务提供者等在传播过程中的责任豁免。当代著作权法制度的一个重要变化之一，就是将“三步测试法”移用到传播权领域，为传播权构建起具体的限制情形。免费表演、免费广播、基于教育目的的传播、基于农村公共文化生活目的的传播等行为，应该被明确认定为属于合理使用的范畴。此外，响应数字技术的特征，应该完善信息网络传播权合理使用、法定许可和默示许可规范，以保护数字图书馆、远程教育机构、网络博客、广播电视组织等传播媒介，通过建立网络服务商的责任“避风港”发展新兴文化服务行业。

（三）完善著作权集体管理制度

具体包括：1.组建多方利益主体集中协商中心。为避免著作权集体管理组织因缺乏竞争和监督而导至独断专行，在我国现行格局不可能建立多个存在竞争关系的集体管理组织的前提下，有必要在权利人、集体管理组织与营利性使用者之间建立集中协商机制，处理有关作品使用涉及的权利许可金收取及分配问题。2.推进契约模式的多样化。传播权集体管理组织应针对不同的著作权人和使用人，设计不同的授权契约，提升著作权人加入集体管理组织的积极性，并且让更多的使用人选择利用其管理的各类作品。对于契约条款的拟定，应该体现更多的意思自治，而政府主管机关将从组织监督转向业务监督。3.创设延伸性集体管理，即在法律特别规定的范围内，集体管理组织也有管理非会员（即未向其授权的著作权人）的权利。换言之，使用人只要依据集体管理组织所制定的使用报酬费率支付报酬后，即可以任意就不属于该集体管理组织管理目录内的特定种类作品进行利用（但利用须限于以该集体管理组织所管理特定种类作品之权利范围内），即使该作品的著作权人未加入该集体管理组织，使用人也毋需取得该著作权人之授权。⑪4.加强著作权集体管理组织的行为管理。增强行政机关对著作权集体管理组织的监督，增加管理活动的透明度，防止其滥用市场支配地位。强化对小著作权人利益的保护，在集体协商和民主决策的基础上明晰使用费分派方案，推动传播权集体许可的有效展开。