论网络服务提供者的著作权侵权责任

    网络服务提供者“明知”与“应知”的主观过错，在侵害著作权责任中可适用“通知与删除”规则来识别。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认定网络服务提供者赔偿责任的法律机制。《侵权责任法》第36条规定的意义在于：体现了立法者对中立信息传播技术的保护。由于侵权内容并非网络服务提供者所提供，加之信息的动态性和海量性，因此原则上不要求网络服务提供者对信息内容主动审查，而是要求其按照被侵权人的通知进行处理。同时，界定了网络服务提供者所应承担的主观过错责任。该条第2款是“通知与删除”规则的一般规定，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知进行处理，否则对损害的扩大部分承担责任，这是一种“明知”或“实际知道”的状态。第3款应视为“通知与删除”规则的例外规定，即网络服务提供者虽未收到通知，但对明显存在的侵权信息，也应主动采取措施减少损害的发生，否则也应承担责任，这是一种“应知”或“推定知道”的状态。关于通知本身的法律性质，有学者认为是一种权利，或说是权利所派生的权能。笔者认为，通知本身并不是民事权利或权能，“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，对通知的处理则是网络服务提供者对法定义务的履行。
    《侵权责任法》第36条的规定也存在一些不足：(1)“通知与删除”规则是网络著作权侵权的特有规则。“通知与删除”规则，被称为针对网络技术中介服务的“避风港”制度，本为美国DMCA所创设。《侵权责任法》第36条所指“民事权益”，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都列入其中。笔者认为，后者并不能适用这一规则，其理由是：诸如专利侵权，其专业判断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别；而名誉侵权，则不易对事实真假作出认定。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合适宜。因此，将著作权法上的“避风港”制度普遍适用之，是极为不妥的。(2)“通知与删除”规则是特定网络服务提供者的适用规则。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“通知与删除”规则仅适用提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。[28]而同样是“避风港”制度规范下的接人、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及“通知与删除”规则。[29]这是因为，他们并不具备与网站经营者相同功能，这些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处理具体的侵权信息。(3)“通知与删除”规则是“避风港”制度中的系统规则。这一规则的立法本意是：建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称并不一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。[30]
    可见，“通知与删除“规则包含了一系列的规范或程序：侵权通知应具备的条件、网络服务提供者的免责条件、反通知制度、错误通知的责任承担、网络服务提供者对网络用户违约责任的免除等。《侵权责任法》的相关规定，显然过分简单，关于网络服务提供者的侵权责任应主要适用《信息网络传播权保护条例》。笔者认为，《侵权责任法》可对网络侵权责任作出宣示性、一般性规定，即保留第36条第1款的规定，但不必移植网络著作权侵权责任的具体条款。我国一些学者在其民事立法草案建议稿中，也不主张对网络侵权问题作出专门规定。[31]需要指出的是，“各国民法典包括20世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。”[32]这些理论主张和立法例，对于分析《侵权责任法》第36条规定之得失是有一定意义的。
    三、不真正连带责任：网络服务提供者侵权责任的形式
    连带责任，是网络服务提供者与网络用户共同承担网络侵权行为的责任形式。但是，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任。这一规则，体现了间接侵权责任制度的立法意图，即以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制，保证了著作权人得以充分救济自己的权利。同时，这一规则对于明确网络服务提供者的责任范围，处理其与作为直接侵权人的网络用户的责任分担问题提供了司法依据。
    网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权的，须承担共同侵权责任。共同侵权责任，是指两个或者两个以上赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿责任。[33]在网络著作权侵权行为中，实施直接侵权的多为“地理上分散、缺乏经济赔偿能力的个人用户”，帮助他人侵权的则为“提供高科技工具、设施及网络服务的人”[34]。前者实施的是直接侵权行为，即是违反法律规定而损害著作权人专有权利的行为；后者实施的是帮助侵权行为，并不涉及著作权的效力范围，即不是专有权利直接禁止实施的行为，其之所以承担责任，在于该行为具有可受责难性，即帮助人违反法定义务而促成他人实施了侵害行为。可以认为，网络用户和网络服务提供者侵害著作权行为的共同性，是他们承担共同责任的基础。侵害行为的共同性可以从两个方面来分析：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均有过错，包括故意或者过失，在这里并不要求共同的故意或者意思联络；在客观方面，实行人和帮助人的过错行为结合在一起导致了同一损害结果的发生。
    在传统民法理论中，共同侵权责任属于多数人之债的范畴。在债的当事人一方或者双方为二人或二人以上时，债的关系就较为复杂，其中既有债权人与债务人之间的关系，又有债权人之间及债务人之间的关系。学者将这类债称为多数人之债。[35]各国立法对多数人之债的规定不尽相同，主要有按份之债、保证之债、连带之债等。关于网络服务提供者应承担的共同侵权责任，学者曾有不同立法主张：一是补充责任。在一般情况下，补充责任是一种保证之债的履行（在有的情况下如为连带保证人，则承担连带责任）。其基本含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，才由补充责任人承担全部责任。如果虽能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任，则由补充责任人承担剩余部分责任。有学者主张，网络服务提供者未履行合理注意的义务，客观上对网络著作权损害的扩大化起到一定的作用，可考虑在实际行为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。[36]笔者认为，这一共同责任形式，不适用于网络著作权侵权行为。这是因为，主要责任人与补充责任人在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在以下两种情形下才承担赔偿责任：一是加害人资力不足以承担全部责任；二是补充人未尽必要的注意。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先向直接侵权行为人主张权利。
    二是连带责任。连带责任是一种连带债务的履行。当债务人有数人时，各债务人均负有履行全部给付的债务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭。“法律上规定连带债务，原意在于确保债权人的利益，使其尽先向最具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。”[37]基于连带债务所产生的赔偿责任，是一种比较重的共同责任，只有在法律明文规定的情况下才能适用。《侵权责任法》规定了八种连带责任，网络服务提供者侵权责任属于其中之一，但其在适用规则及法律后果方面有自己的特性：(1)网络著作权侵权责任，是共同侵权行为的整体责任，各共同行为人对外连带负责。一般而言，无论权利人向共同行为人中的一人、数人还是全体提出赔偿请求，连带责任人均须向权利人承担全部责任。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿的，由其他共同侵权人承担责任，以满足权利人的赔偿请求，这是连带责任制度的基本特点和立法目的。[38]网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网站，通常只起诉网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户。(2)网络服务提供者承担的侵权责任，是不真正连带责任，虽名义上是中间责任，但实质上是最终责任。这亦是网络服务提供者连带责任的特别之处。就连带之债而言，各连带责任人内部存在责任分摊，这在大陆法系称为“债务的分担”，在英美法系即是“连带赔偿责任的分摊”。确定各连带责任人的赔偿数额标准是“责任大小”，通常做法是，看法律对责任大小有无明确规定；在无法律规定的情况下，按各连带责任人的过错和原因力大小来确定。上述规则无法适用于网络著作权侵权责任的内部分配。对网络著作权侵权行为来说，各国立法一般不采取法定的债务分担方法，而按过错和原因力大小来确定。这是因为，在网络侵权行为中，有何种网络用户在何时、何地实施何类侵权行为，造成何等损害后果，都难以确定。因此，网络服务提供者在承担了中间责任后，实际上很难向网络用户进行追偿。
    网络服务提供者的责任是一种不真正连带责任，但《侵权责任法》对网络服务提供者依然规定了责任范围：一是违反“通知一删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；二是违反“明知”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害，“与该网络用户承担连带责任”。上述规定说明，网络服务提供者承担的连带责任并非是全部损害的责任，在违反“通知一删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任。同时，在网络服务提供者承担全部责任之后，有权向侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。
    自己责任是现代法的基本原则之一，每个人应当就其过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任也大量存在，并有进一步扩张的趋势。[39]对网络服务提供者适用连带责任，是这一制度扩张的典型表现。在现代信息传播领域，著作权所有者与传播技术提供者之间一直存在着紧张关系：静电复印技术的采用，使得用户不必通过购买、出借图书的方式而获得复印件；录音、录像技术的产生，公众通过收录设备即可欣赏现场表演和广播节目；互联网技术出现后，众多网民得以便捷、广泛地获取信息产品，并由单纯的信息接收者成为潜在的信息传播者。上述情况表明，技术的创新使得著作权人对作品传播的控制能力不断削弱。著作权法为此创制了一些新的权能（如信息网络传播权），以强化对著作权作品的保护。同时，立法者又确立了技术中立的原则，肯定中立信息传播技术的合法存在，并以连带责任的形式为技术提供者设置了一般性的责任机制。
    网络服务提供者是一种传播技术的提供者。根据技术中立原则，一项技术只要构成“实质性非侵权使用”，技术提供者就不必为其用户可能存在的侵权行为而承担责任。美国联邦法院于1984年在索尼案所创制的技术中立原则，“史无前例地为技术创造者确定了在著作权领域中的责任问题”[40]。技术中立原则，主要参考了专利法的“通用商品原则”[41]，为技术提供者设置了一种免责规则，即一种技术产品只要符合“实质性非侵权使用”标准，就不构成帮助侵权，而不管这种技术是否被用于合法或有争议的目的。技术中立原则在网络著作权领域为技术服务提供者构筑了“避风港”，防止单纯将技术服务与责任承担直接挂钩。但是，在美国司法实践中，技术中立原则的适用，并不意味着排除对侵权人主观过错的判断和免除技术提供者的责任。美国联邦法院在2005年Grokster一案中指出，如果当事人散布产品（技术）的行为具有推广该产品（技术）侵犯著作权利用的目的，其应该对他人因此而实施的侵权行为承担责任。[42]学者将这一规则称之为诱导侵权原则，其司法目的是在技术运用领域对技术中立原则做出某种限制，即一项技术即使存在合法用途，也不能采用不适当的言行去促使这一技术的侵权使用。
    网络服务提供者对网络用户的侵害著作权行为承担连带责任，其规则设立的法理依据有两点：一是危险控制力理论。一般认为，侵权人的危险控制力往往大于受害人对危险的控制力。在信息网络传播中，从技术中立原则出发，网络服务提供者仅负有合理的注意义务。侵害著作权行为一旦发生，网络服务提供者依其责任应及时组织力量防止侵害行为扩大。正如美国学者所讲的那样，相对于著作权所有者来说，技术提供者对侵权行为的控制成本更低，[43]这是一种成本优势。根据危险控制力理论，法律要求网络著作权的共同侵权数人承担连带责任是合理的。二是损害原因力理论。一般说来，侵权人的加害行为与受害人的损害结果之间有因果关系。在网络著作权侵权损害中，网络服务提供者与网络用户实施的不同侵权行为，都与著作权损害有因果关系（具体形态多表现为多因一果）。从共同侵权人对损害结果所起作用来看，相对网络用户而言，网络服务提供者拥有更为专业，更为先进的技术，这是一种技术优势。根据损害原因力理论，责令有专业技术的网站经营者承担连带责任是合理的。
    网络技术的出现，使得网络著作权制度由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制。连带责任制度在网络著作权侵权行为中的适用，有以下立法考量：一是权利充分救济原则。连带责任减轻了权利人的举证责任，使其在无法寻找、无法起诉网络用户时，得以向网络服务提供者主张权利。同时也不必因网络用户的赔偿能力所限，而妨碍得到全部赔偿。对于权利人而言，这是一种最有效的保护方法、最经济的诉讼。二是填补损害原则。侵权行为责任主要是赔偿损失。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益。基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任的目的应是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”[44]责令网络服务提供者承担赔偿责任，旨在填补受害人所受到的损失，网络服务提供者仅就知道侵权行为发生而未采取处理措施的损害部分承担责任，对其也不能实行惩罚性赔偿。三是利益平衡原则。网络服务提供者系网络经营者，没有其提供的技术服务，正当的信息传播行为无法进行。因此，既要适用连带责任，保护著作权人的利益，也不能滥用连带责任，伤及中立的信息传播技术。这一原则是为了在著作权保护与技术创新之间寻求利益平衡，其目的在于促进著作权产业与互联网产业的健康发展。

【注释】[1]参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：＜侵权责任法＞第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期；杨立新：《＜侵权责任法＞规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期。
[2]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第211-212页。
[3]王利明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。
[4]王胜明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，第180页。
[5]参见《侵权责任法》第36条第1款。
[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《＜中华人民共和国侵权责任法＞精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。
[7]参见德国民法典第830条，日本民法典第719条。
[8]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。
[9]《侵权责任法》第四章是“关于责任主体的特殊规定”。有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任，例如监护人责任、暂时丧失心智责任、用人单位责任、个人劳务责任、违反安全保障义务责任等（参见前引[6]，杨立新书，第131页）；亦有学者认为，替代责任即是大陆法系国家的“雇主责任”，例如法国民法典第1384条规定、德国民法典第831条规定、日本民法典第715条规定等（参见前引[8]，张新宝书，第158-159页）。关于违反安全保障义务的行为，在德国民法典第832条规定中，即适用一般侵权责任构成。本文主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。
[10]Sony Corp. v. America Universal City Studios, Inc, 464 U. S. 417, 220 USPQ665 (1984).
[11]Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Magaement, Inc.，443F. 2d. 1159，1162 (2dCir. 1971)
[12]徐爱国编：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第271页。
[13]参见前引[12]，徐爱国编书，第247 - 248页。
[14]Shapiro, Bernstein and Co.，316F. 2d 304, 307 (2d Cir. 1963).
[15]H.R.Report, No. 94-1476, 94th Cong.，2d sess.（1976）.
[16]在网络侵权行为中，网络服务提供者有可能作为直接加害人承担责任，即适用自己责任原则，但也可能对他人侵权行为造成的损害而承担责任，有学者将其称为中间责任或第三方主体责任，实际上是本文所研究的间接责任。参见张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第25页。
[17]参见欧盟《电子商务指令》(EC/2000Directive on E-Commerce, art 12-15).
[18]参见前引[6]，杨立新书，第131页。
[19]参见《侵权责任法》第36条第2款。
[20]参见《侵权责任法》第36条第3款。
[21]我国知识产权学者关于知识产权侵权责任归责原则，有主张适用过错责任原则，有主张兼采过错责任原则与无过错责任原则，有的主张在过错责任基础上还应采用过错推定责任原则。代表性的著述有：刘波林等：《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4期；郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期；吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。
[22]美国1995年《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》认为：网络服务提供者的系统或网络中的基于其改造中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于著作权法上的复制，网络服务提供者对此负严格责任。参见刘德良：《网络时代民法学问题》，人民法院出版社2004年版，第314页。
[23]美国1998年《新千年数字著作权法》、欧盟2000年《电子商务指令》、日本2001年《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》采过错责任原则。