2012-2013 年北京市高级人民法院著作权案例及其评析

2012-2013 年北京市高级人民法院著作权案例及其评析

陈锦川

一、           侵犯专有出版权的行为造成著作权人经济损失的，著作权人有权要求赔偿

柏杨将其《柏杨版资治通鉴》的著作财产权赠与郭张香华。2005 年，柏杨与邦道文化公司签订《图书出版合同》，授权邦道文化公司在该作品出版之日起 5 年内在中国大陆以图书形式独家出版《柏杨版资治通鉴》的专有权利。邦道文化公司以版税方式支付稿酬。合同有效期内，若邦道文化公司有意向第三方转授权时，应事前获得柏杨的书面许可。2011 年11 月法院终审判决解除上述合同。

郭张香华于 2010 年 8 月授予万卷出版社自2010 年 12 月 1 日起 5 年内在大陆出版《柏杨版资治通鉴【平装本】》的专有使用权，万卷出版社采用版税方式向郭张香华支付报酬。

2011 年 4 月，湖南人民出版社根据其与邦道文化公司的合同出版了《柏杨白话版资治通鉴》。

一审法院认为 ：湖南人民出版社在未审查邦道文化公司是否取得柏杨事先书面许可的情况下，与邦道文化公司签约并出版被诉侵权图书，未尽到出版者的合理注意义务。现有证据不能证明邦道文化公司所出版图书版本与郭张香华授予万卷出版公司专有出版权的图书系同一版本，因此郭张香华对于万卷出版公司的授权，不影响郭张香华针对涉案侵权行为进行索赔。即便湖南人民出版社出版行为落入郭张香华授予万卷出版公司的专有出版权范围，郭张香华和万卷出版公司均有权针对同一侵权行为提起诉讼。为此在郭张香华在先起诉的情况下确定湖南人民出版社出版侵权图书应当承担损害赔偿责任并无不当。最终判决湖南人民出版社停止出版涉案图书，赔偿郭张香华经济损失及因诉讼支出的合理费用共计 905000。二审维持了一审判决。①

在专有出版权被授予某个出版社后，当第三人未经许可以被专有出版的方式出版作品时，目前的做法是，专有出版权人、著作权人均可以依法提起诉讼，要求停止侵害。而且，专有出版权人因其出版作品并取得经济利益的市场的独占地位受到了直接的损害，故其可以要求经济赔偿。至于著作权人是否有权要求侵权人赔偿经济损失，则取决于著作权人是否因侵权行为而受到经济损失。②本案中，法院基于著作权人系以版税方式实现经济利益，侵权行为会使图书销量受到影响从而减少著作权人的版税，给著作权人造成经济损失，故判令被告予以赔偿。

有观点不同意“著作权人是否有权要求侵权人赔偿经济损失，取决于著作权人是否因侵权行为而受到经济损失”的观点，主要理由是，作品著作权的价值几何，很难有一个确定的价格。（合同约定的稿酬）通常是著作权人和被许可人根据市场需求的预测进行谈判博弈的结果，并和谈判能力密切相关，交易价格可能高于或低于实际价值，并且随着市场的变化，价值也有可能升高或者降低。因此，认为著作权在获得约定许可费后就没有经济损失是站不住脚的。而且在合同当事人未要求法院对双方收益进行裁判的情况下，以收益应归属未参加诉讼的一方、参加诉讼的一方没有损失，涉嫌强行介入当事人的事务。对此，笔者认为，有几个问题需要考虑。首先，可以认为，著作权人和被许可人关于稿酬的约定本身就是著作权人对其作品的价值在一定期限内的预测和决定，而不论作品实际价值高或低、市场变化如何，市场的风险则交给被许可人承担。当事人可以选择一次性稿酬、版税等的支付方式就是对作品当时价值进行确认的反映。其次，能否认为，按上述观点，当作品的实际价值高于合同交易价格，则著作权人有权得到高出部分，高出的部分与被许可人无关 ；当低于交易价格时，低于价格的部分则由被许可人自行承担，这是否妥当？再次，从操作层面，在合同约定的时间内，作品的实际价值几何事实上难以评估，让法院对双方收益进行裁判更不现实。最后，侵权行为不论是否给著作权人造成经济损失，但给出版权人造成损失则是肯定的，如果认为著作权人可以要求经济赔偿，那么如何平衡著作权人和出版权人的利益分配呢？这无疑也是操作中的难题。或许我们需要在各种方案中做出选择。

二、           适用停止侵权有可能出现当事人利益重大失衡、导致被告遭受重大的或者不必要的损失，或者危害公共利益的，可以不判令停止侵权

张怀季是音乐作品《心是莲花开》的作者。永乐公司拍摄的电视剧《西游记》使用了《心似莲花开》作为插曲。该剧在每集片尾字幕部分注明该歌曲“编曲 ：王真，演唱者：陈司翰”。该插曲与《心是莲花开》的主旋律相同，整体旋律存在个别差异，歌词大体相同。

一审法院认为 ：涉案电视剧使用《心是莲花开》未经张怀季许可，亦未给张怀季署名并支付报酬，构成对张怀季就音乐作品《心是莲花开》所享有的署名权、使用权及许可他人使用该音乐作品并获得报酬的权利的侵犯。同时，由于该使用行为对《心是莲花开》进行了修改，故构成张怀季就音乐作品《心是莲花开》所享有的修改权的侵犯。但由于此修改尚未构成对原作品的歪曲和篡改，故张怀季主张其保护作品完整权受到侵犯，不应予以支持。判决 ：永乐公司向张怀季赔礼道歉，赔偿张怀季精神损害抚慰金一万元、经济损失及合理诉讼支出十万元。二审维持了一审判决，并就永乐公司是否停止侵权行为特别指出 ：原审法院考虑涉案电视剧投资较大，传播范围广，若判令停止侵权必将造成社会资源的极大浪费并将产生不利于社会公众的后果，故在考虑不支持张怀季停止侵权的诉讼请求基础上，结合张怀季为维权支付的合理费用，酌情确定赔偿数额，并无不妥。③

著作权法第四十七条第一款规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。停止侵害是一种侵权民事责任方式，是指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。停止侵害的功能在于及时制止侵害行为，防止损害的扩大。④

根据著作权法的规定，实施了侵权行为的，行为人应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，但具体应承担哪种方式的责任，则要“根据情况”而定。侵权责任法第十五条第二款也规定，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。当然，由于在诉讼中，著作权侵权行为仍在继续，对此进行限制和制止非常必要，所以在著作权审判中，通常都是当然的适用停止侵害的责任方式，这也是法律要求的常规性裁判。但是在个案中如果一律适用停止侵权有可能出现当事人利益重大失衡的情况，导致被告遭受重大的或者不必要的损失，或者危害公共利益，这种情况下，如果仍然判决停止侵权显然不能达到诉讼结果的公平，平等维护各方面利益。基于此，2007 年全国法院知识产权审判工作座谈会指出 ：“对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决停止侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售使用行为。”⑤为了更大的利益而牺牲较小的利益，这是公共政策的要求和体现。⑥本案正是考虑到了涉案电视剧投资较大，传播范围广，若判令停止侵权必将造成社会资源的极大浪费并将产生不利于社会公众的后果，没有判令被告停止播出涉案电视剧。当然，不停止侵权可以也应当通过加大赔偿等方式给予替代式救济，赔偿数额应当高于正常的赔偿，以尽力保护权利、制裁侵权。本案也是基于如此考虑，判决被告赔偿张怀季精神损害抚慰金一万元、经济损失及合理诉讼支出十万元。

三、           按设计图纸生产产品不构成复制

    震旦公司为“后柜（EX—26）”外观设计的专利权人。在该外观设计专利权终止后，世纪京泰公司按照该外观设计的立体视图及主视图制造、销售了“京泰金爵矮柜WD301”产品，并对该产品拍照后上传至互联网。震旦公司起诉称，世纪金泰公司按照其外观设计图制造、销售涉案产品，侵犯其对设计图纸的著作权。

一审法院认为，震旦公司的涉案外观设计专利权终止后，因该外观设计专利的立体视图及主视图属于我国著作权法所称的图形作品，故震旦公司可以就该图主张著作权。世纪金泰公司按照外观设计图制造、销售产品的行为，不属于著作权性质的复制或使用，不构成对震旦公司就其外观设计专利立体视图、主视图著作权的侵害。二审法院维持了一审判决。⑦

从学理上，复制包括从平面到平面的复制、从平面到立体的复制，以及从立体到平面的复制。但各国著作权法对复制的范围规定的不尽一致。我国著作权法第十条第（五）项规定：复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式制作一份或者多份的权利。这一规定未对复制权控制的行为进行穷尽式的列举。我国 1990 年著作权法第五十二条第二款曾规定 ：按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制，但在2001 年修订著作权法时删除了这一条。据此，有观点认为，根据现行著作权法，按照工程设计、产品设计图纸进行施工和生产工业品的行为属于受复制权控制的复制行为。本案即涉及对这一问题的理解。

在著作权法意义上，所谓复制，应当是指对美学或艺术表达成分的复制。因此，无论是从平面到平面的复制，还是从平面到立体的复制，要构成著作权法上的复制，都应当是指该复制包含了原件的美学或艺术表达的成分。因此，判断某一种从平面到立体的行为是否构成复制，取决于立体实物本身是不是著作权法意义上的作品。“对于这种本身不受著作权法保护的立体工程建筑、产品和建筑物，按照其设计图进行施工或建造就不是著作权法意义上从平面到立体的复制。他人即使未经许可实施了这样的行为，也不能构成对复制权和其他著作权专有权利的侵犯。”⑧

本案中，世纪金泰公司按照原告的外观设计图制造出来的产品并无艺术美感，或者其艺术美感无法与产品的实用性功能分离，不构成作品，当然也就不构成复制权控制的复制行为。

四、