正确认识知识产权制度　为知识产权辩护

 朱谢群

　　围绕着知识产权总有这样或那样的争议，而且相当一部分是针对知识产权的疑虑与批评。应该说，这些批评当中不乏真知灼见，它们从另一个方向推动着知识产权制度的完善，但是，也有一些观点不免失之偏颇。本文试图就批评知识产权理论的某些观点提出自己的一些看法。需要先行说明的是：1．考察知识产权是否正当之前应当先说清它“是什么”，否则很容易将知识产权自身并不存在的问题或已解决的问题当作“靶子”，这种无的放矢显然没有意义甚至有害；2．作为私权的财产权本身应当受到法律保护，这与我国最近“修宪”的思路是一致的。

知识产权概述

　　知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。它至少包含以下两层含义：第一，只有那些前所未有、由人的智力新创造出来的信息才可能受到知识产权的专有保护，而人类社会已有的各种信息包括积存下来的智力成果则处于知识产权法上的公有领域（Public Domain），只要未受到其他法律的控制，就可以被任何人自由、无偿地利用；第二，知识产权只保护特定的而非所有的创新性智力成果，相当多的创新性智力成果也同样处于知识产权法上的公有领域，任何人均可自由、无偿地对它们进行利用。

　　可见，知识产权客体的“创新性”意味着知识产权并不是设定在公共资源（commons）上的专有权，并不会缩减公共资源。同时，知识产权上的公有领域基于其信息本质，具有共享性，任何人的使用都不会妨碍、阻断其他人的使用。换句话说，无论谁利用公有领域的智力成果并创造出新的智力成果，都不会影响其他人再利用或同时利用“足够的同样好的”公有领域的智力成果。

　　许多针对知识产权的疑虑和批评恰恰没有认识到知识产权保护的是不属于现存公有领域的“创新”性智力成果，没有认识到智力创造的价值，因而错误地认为知识产权是将公有领域（知识共有物）这种公共资源的一部分划归私有的财产权，又由于没有认识到公有领域作为信息集合所具有的共享性，因而更进一步错误地认为知识产权的存在阻碍了其他人再学习、再创新的机会，并因此反对知识产权的“私”权性质。事实上，知识产权从未将公有领域的信息划入特定人的专有范围之中，其客体是特定人以公有领域为基础通过自己的智力劳动创造出的新生智力成果，没有人利用杠杆原理（公共资源）创造出一项发明（智力成果）就可以对杠杆原理主张专利权。所以，在创新性智力成果上设定专有权并不会减少公有领域中的公共信息资源，而且随着时间的流逝，公有领域反而会不断扩大。这一点与物权有明显不同，例如，任何土地上的物权都是设定在原属于公共领域的资源上的，而任何一种有形资源都不具有共享性，因而许多物权作为一种专有权确实缩小了公共资源的范围。

　　既然知识产权的客体并非公共资源而是特定人用智力创造出来的劳动成果，而且这种创造性智力成果始终是人类社会发展的主要推动力，或者说是人类生存与进步的基本原因。那么，从正义的立场出发，创造者毫无疑问地应该就其智力成果得到私有财产权这种形式的报酬和奖励。反过来说，将创新性智力成果所产生的利益通过共享的方式分配给没有劳动的人会比通过一定专有的方式分配给创造者本人更正义吗？换句话讲，“不劳而获”是不是比“劳有所得”更正义呢？答案显然是否定的。因此，知识产权这种激励智力创新的私权不仅没有损害公共利益，而恰恰是维护了社会正义。

　　怀疑甚至反对知识产权的另一个原因则在于知识产权客体具有使用上的共享性，而这与人们脑中根深蒂固的建立在有形物上的财产权观念大相径庭，所以知识产权的财产性特别是其中的排他性容易被人忽视甚至遭到反对。我国有一位经济学者这样写道：“（有人）说：‘你的软件2000元一套，是普通中国人年收入的20％。你怎样指望中国的民众不受盗版诱惑呢？’这等于说‘你的法拉利2000万元一部，是100个普通中国人的终身收入。你怎么能指望我们不受盗窃的诱惑呢？’……难道很多人都想偷，所以就不算偷吗？只是恰好软件比汽车容易偷，才使得那么多人习惯了享受免费软件的甜头，要是我们都用惯了免费的奔驰、宝马，等德国人要收钱的时候，也会有人大谈德国打击中国交通事业的阴谋的。”软件及其他创新性智力成果之所以比汽车等有形物容易偷，是因为前者被人偷后，权利人手中仍有，因而似乎并没有被偷走，也就很难让偷的人觉得自己错了，而后者一旦被偷，权利人手中就没有了，这似乎才构成真正的偷。其实，无论前者还是后者，真正被偷的都是权利人的利益，无论偷什么都会使权利人利益减少，因而都应当受到法律的谴责与禁止。

　　更明确地说，知识产权的权利设计理念是“客体共享，权利专有（利益排他）”，共享性只是知识产权客体的属性，而知识产权本身却是专有的、排他的，这一点不能混淆。同一智力成果可以在多个时空、以多种方式被利用，但这只是行为方式上的多样性，就该智力成果上每一项具体的知识产权本身而言，其利益归属是单一的——只能归属于特定的权利主体而不可能人人均沾。这也正是知识产权作为财产权的题中应有之义。进一步说，利益归属的单一性是包括物权在内的每一种排他权都具有的共同属性，不然无法称为“排他”或“专有”。“权利的本质是受法律保护的利益”，知识产权中利益归属的单一性意味着知识产权本身不存在“多元性”或“多重性”。如果因为知识产权客体使用行为方式上的多样性而推论出知识产权本身的“多元性”或“多重性”是不合法理也不合逻辑的。

　　同时，“客体共享，权利专有（利益排他）”也说明知识产权不仅不排除而且要求创新性智力成果（客体信息）的共享，这样，知识产权制度天然地建构了一种“信息公开”系统，或者说其本身就具有传播信息的功能。所以，知识产权并不是控制信息资源本身的私权，而是控制特定创新性智力成果的利用的私权，即禁止非权利人擅自使用知识产权客体为自己谋取经济利益的权利（由于对知识产权的批评多集中于知识产权的财产权方面，因此这里仅就财产权而言）。另外，知识产权中普遍内含着权利限制机制，这些权利限制实质上是在特定创新性智力成果所能产生的全部经济利益中“切除”出一部分交给了社会公众。换句话说，知识产权作为一种财产权，并没有保障权利人独占特定客体上的全部经济利益，而只保障权利人排他地实现法律认可的“特定”经济利益。一般地讲，这种“特定”经济利益表现为一种大规模的商业利益，易言之，知识产权一般只禁止“以生产经营为目的”的商业化使用特定创新性智力成果的行为。如果权利人连这样的行为都不能排除，知识产权不仅不再是一种财产权，恐怕都无法构成一种权利。

知识产权与创新性智力成果的传播以及后续创新

　　作为一种财产权，知识产权使得创新性智力成果的交易与传播成为可能，由此促进而非阻碍创新性智力成果的传播和应用。财产权以法律为后盾划定了人与人之间经济利益的边界，由此人们才可能以“自己的”利益去交换“他人的”利益。简单说，知识产权这种财产权的确立，可以极大地避免对创新性智力成果这种宝贵资源的野蛮争抢并将利益交换中的交易成本最小化。正是由于知识产权的存在，创新者才会产生安全的回报预期，从而才会放心地将自己的创新性智力成果拿到市场上进行交换，这也正是国际技术转让和许可证贸易只有在知识产权制度建立以后才可能大规模进行的根本原因。更重要的是，任何人都有最大化自身利益的本能，知识产权人也不例外，而创新性智力成果如果不加以应用或不在市场上交换，知识产权人是无法获得任何经济利益的；同时，当知识产权人仅依赖自己利用其创新性智力成果不足以满足市场需求时，他必然寻求与其他人合作来帮助他扩大应用规模，这本身就是一种传播，也是知识产权许可制度的经济根据之一。因此，世界知识产权组织的《[Page]Intellectual Property－A Power Tool for Economic Growth》中指出：“知识产权是一种阻碍竞争者的排他权这样一种观点已越来越不能得到证明——实践中，知识产权许可与对他人擅自使用的禁止同样频繁。这些许可为知识产权人提供了许可费收入，并向众多被许可人传播了其本来难以得到的技术与产品。在这样的交易过程中，被许可人们还取得了创造改进成果和演绎作品的权利以发展他们自己的权利资产，这些资产又可以交叉许可（给原许可人）或许可给其他人。这就产生了一个极富建设性的创新与商业交易的循环。Pricewater－houseCoopers 1999年发表的一份报告指出，全球知识产权许可证贸易总额已超过1000亿美元（US＄100 billion），可见，知识产权作为一种资产今天在经济上是何等的重要。”

　　这段话显然同时还指明了知识产权对后续创新以及市场竞争的影响。具体看，知识产权通过许可的方式和内在的信息公开机制推广、传播了新的知识和技术，从而为后续创新奠定了广泛的社会基础。不仅如此，知识产权的存在实际上还成为刺激后续创新的“压迫”机制。每个人都在追求自己最大化的经济利益，然而由于他人知识产权的存在，后来者为避免侵权所带来的法律风险和经济损失，“被迫”在他人已有的创新性智力成果之上进行再创造，而这种再创造往往是对在先智力成果某种缺陷的克服，由此使社会中的智力创造活动成为一种持续的、不断有所突破的过程。就在先取得知识产权的人而言，他人后续创新的可能形成了一种潜在的竞争压力，因此，如果这个知识产权人具有足够的“经济理性”，就必然会为维持其已取得的市场优势地位而继续创新。所以，“知识产权在经济上具有双重的积极效果，它既是第一阶段创新的推动力（impetus），又提供了在后进一步创新的工具。”

　　不难看出，知识产权作为对创新（以及后续创新）的制度性激励，不仅没有阻碍竞争，而且促使市场竞争在更高层面上展开。“对于经济增长而言，围绕着新商品和发现新产品市场的竞争比现有市场上的价格竞争重要得多。创新改变了生产功能，也就是说，它们导致了产品   市场的激烈变革，这种变革在普通的价格竞争中是肯定不会发生的。价格竞争形成现有市场上的均衡（equilibrium），而创新实际上打破了市场均衡，但它有助于刺激经济的增长。这一过程被熊彼特称为‘创造性的破坏’。知识产权是当前价格竞争的无效用（inefficiency）与未来可能发生的创新所带来的经济贡献之间的置换（trade off）。”

知识产权与垄断

　　“大多数国家的反垄断法并不认为单纯的垄断状态或者市场支配地位本身违法，而只将对这种垄断状态或者市场支配地位的滥用规定为违法。”而大多数知识产权本身几乎不可能为其权利人带来市场支配地位。例如，任何人都不可能因为有一本畅销小说就拥有整个相关市场上的支配地位，同样，“万宝路”这样的驰名商标也没有为其厂家带来卷烟市场上的支配地位。之所以如此，原因之一是大多数知识产权保护的创新性智力成果在市场上存在着被替代的可能；原因之二是知识产权作为对后续创新的激励，显然会使已取得市场优势地位的知识产权人持续面临因后续创新而形成的各种潜在竞争，因而很难将其优势地位上升为支配地位。当然，不能否认，知识产权作为一种排他权，不是没有任何可能为其所属主体带来市场支配地位，这种可能性在技术领域有时还会比较明显。但应当注意，即知识产权人凭借其知识产权取得了市场支配地位，按照当前反垄断法的普遍思路，只要该权利人并未滥用其市场支配地位，仍然不构成法律意义上的垄断。

　　从反垄断法的立法目标上看，反垄断法的核心诉求是维持市场竞争的存在，并由此充分发挥市场对资源配置的功能，力求使社会资源尽可能达到最优配置。知识产权作为一种私权，并不具有行政权那种“超经济”的强制力量，因此不会导致类似于我国地方保护主义那样的行政性垄断；更重要的是，现代知识产权法作为一种法律制度，是以人人平等为基础的，在先的知识产权人并不能阻止其他任何人生产创新性智力成果并参与市场交换，所以，知识产权作为激励创新的法律工具，不仅不阻碍而且鼓励作为竞争对手的后续创新者和其他创新者的存在，理由很简单：这些竞争者同样也在从事着智力创造活动，从这个意义上讲，知识产权对一切创新所产生的激励也正是对市场竞争的激励；另外，知识产权制度本身包含着法定许可、强制许可这样的权利限制机制，因此，即使不从事智力创造的竞争者也有机会“分割”知识产权人的市场份额，从而与知识产权人形成一种实际的或潜在的竞争。可见，知识产权与反垄断不仅不冲突而且还有重合之处。反过来看也同样如此，滥用市场支配地位的行为通常也是滥用知识产权的行为，如在知识产权许可或转让中搭售不受知识产权保护的产品，这些行为为反垄断法所禁止，同样也不会受到知识产权法的保护；有些滥用市场支配地位的行为已在知识产权制度中被预防，典型的如拒绝许可这种滥用市场支配地位的行为，知识产权制度已通过强制许可规则而予以限制。因此，不管以反垄断还是以什么理由来批评知识产权，首先应对知识产权有完整的了解，不能将滥用知识产权的行为归咎于知识产权本身，因为这时错在滥用而非知识产权本身（何况知识产权内部已有预防机制）。再进一步，任何权利都可能被滥用，能否因此而怀疑甚至否定所有的权利呢？

　　反垄断法的另一个重要目的在于保护消费者的利益，因为垄断行为实质上是控制现有市场商品供应的行为，垄断人由此可以制定掠夺性的价格，迫使消费者增加支出从而导致消费者生活水平下降（worsen－off），这也正是法律从保护消费者角度出发而禁止垄断行为的根本原因。那么，知识产权与消费者的利益又是怎样的关系？

　　任何有生活常识的人都会承认，消费者能够不断享受到更新、更优良、更方便的产品和服务的主要原因在于专利权、版权等知识产权对创新活动的激励，而商业标志的知识产权以及与智力成果有关的反不正当竞争权则保障消费者免于误认和混淆从而免于被欺诈，同时极大地降低了交易中的搜寻成本，对消费者利益的保护具有显著甚至是基础性的作用。所以，各种知识产权作为激励创新并进而激励正当竞争的法律制度，其最终受益人恰恰是消费者。正是智力创造才使得人们生活质量不断提高、生存境况不断改善、生存能力不断加强。或者说，正是智力创造才维系、促进了人类的生存与发展。因此，知识产权对创新的激励实际上代表或反映了以消费者为代表的社会公众的最根本、最核心的利益。

　　但是，知识产权激励创新的手段是赋予特定主体一种排他权，而这种排他权确实可能使权利人有能力控制特定创新性智力成果的市场供应从而控制其市场价格。这样看来，就消费者保护而言，知识产权似乎有垄断的“嫌疑”，其实不然。作为知识产权客体的特定创新性智力成果意味着一种新的产品，并不在消费者固有的消费范围之内，如果知识产权人将受保护的特定创新性智力成果的市场价格（实质是某种知识产权的价格）抬得太高，消费者可以拒绝消费（知识产权人作为私权主体不能强制他人消费），而这种拒绝只是使得现有生活水平没有提高，却绝不会导致消费者现有生活水平的下降（worsen－off），或者说，此时消费者只是未能增加自身利益却并未使已有利益受到任何损害。

　　其实，知识产权人为收回创新成本、获取更大经济利益，不可能制定出为市场所不能接受的价格——这意味着他自己无法在市场上通过交换而获取经济回报，所以，实践中创新性智力成果的市场价格可能很高，但不可能高到让所有的消费者都望之却步。换句话说，知识产权或许不能同时满足所有消费者的利益，但它至少满足了部分消费者对新产品的需求，而且，更重要的是它并没有因此就损害另一部分消费者的利益（这是知识产权不构成垄断的又一个主要根据），因此，就全体消费者而言，知识产权仍旧为他们带来了利益的增长。简单地说，新产品的价格虽高，但总比没有这种新产品强，因为高价的新产品至少还能满足一些人的需求，而如果取消知识产权从而阻碍新产品的出现则将使任何人的需求都得不到满足。这与中国人都非常熟悉的一个著名论断同出一辙：少数人先富起来（在合法前提下）总比所有人一起受穷要好。所以，在这里切不能犯“不患寡而患不均”的平均主义错误。[Page]

　　上面的论述显然体现了“效率优先”的原则，但知识产权并不仅止与此，它同时还兼顾着公平，典型例证之一即是知识产权法上的强制许可制度。这种制度限制了知识产权人的排它力，可以满足特定条件下无力支付知识产权价格的特定人群对某种新产品的需求（如挽救人生命的特殊药品），从而体现了“公平”原则。反言之，如果有人不允许援用这种制度，显然是对知识产权既有框架的突破，构成对知识产权的滥用，那么，这时应当反对的仍是“滥用”而非知识产权本身。

知识产权与公共利益

　　对知识产权的批评往往以“公共利益”为支撑，但从前文可以看出，知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益；在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益，例如权利限制机制的设计、公有领域在制度层面上的确立等等。即使在维持市场高价格这样的问题上，知识产权也没有损害公共利益，因为任何人都会对自己的利益进行衡量，当他支付高价去购买特定知识产权（产品）或得到许可时，一定是建立在“物有所值”这一预期之上的。既然如此，他就不应抱怨知识产权价格太高。如果认为购买特定知识产权（产品）或得到许可不划算时，他完全可以不进行这桩交易，这样他也不会受到任何损失。可见，知识产权对于作为整体的消费者和诚实的竞争者而言都不是障碍，自然也就不会与真正的“公共利益”相冲突。

　　当然，知识产权作为一种排他性的私权必然会对试图不劳而获的“搭便车者”构成法律障碍，但这些人显然不能代表“公共利益”。例如，某项专利产品为其权利人带来了良好的经济效益，其他竞争者因无法分享这些利润而居于不利地位。那么，这时社会公众受到损害了吗？没有，因为正是他们“用钞票投票”才使得该专利权人获得丰厚回报，社会公众之所以将“钞票”投给该专利权人而非其他竞争者，正是人们对自己利益进行比较的结果。可见，此时这个专利权有利于社会公众（不然他们不会去购买）而不利于那些不准备创新只准备坐享他人智力成果的竞争者。当这些竞争者批评、反对该专利权时，难道还能正当地以公共利益为依据而批评知识产权吗？事实上，洛克在300年前就已指出：“谁有同那已被利用的东西一样好的东西可供利用，他就无需抱怨，也不应该干预旁人业已用劳动改进的东西。如果他这样做，很明显，他是想白占人家劳动的便宜，而他并无权利这样做。”

　　更有甚者，某些竞争者已被许可使用某项知识产权，但因要支付许可费而使自己的利润不能像权利人那样高，就批评知识产权制度，或者说，这些竞争者已赚到钱（不然他不会接受许可），却因赚得少就指责知识产权，这就更荒谬了，而且更与公共利益靠不上边。瓦特曾就自己的专利权进行如下辩护：“他们控诉我们设立一种垄断，可是这个垄断毕竟使他们的矿山比以前出产得更多了……他们说，因使用机器而必须偿付使用费，对于他们来说是不方便的。如果我把裤腰上的小钱袋的钮子扣好，对于那些想摸偷我的钱包的人来说也是不方便的……”可见，在知识产权领域应当特别警惕并防止某些“私益”冒“社会公共利益”之名以图限制甚至取消他人合法“私权”的危险。

转载自：中国知识产权报