非物质文化遗产法律保护的基本思考

三、             非物质文化遗产法律救济机制的建构思考

（一）      非物质文化遗产的确认原则

对非物质文化遗产的确认，需要考虑如下原则：

1．  申请确认与主动确认并行原则

鉴于：第一，我国目前正在进行的非物质文化遗产申报情况，鉴于尚有一些重要的公知、公认的具有非物质文化遗产属性的情形，由于各种原因未被申报；第二，已经申报的不一定具有非物质文化遗产属性，没有申报的不一定没有非物质文化遗产的属性，因此，对非物质文化遗产应当即鼓励不同主体的主动申报，也应当根据具体情况由确认非物质文化遗产的专门委员会主动确认。

2．论证与公示原则

    由于非物质文化遗产关系到一个民族或一个地域内的公众的利益，因此，何为非物质文化遗产，应当在确认之前必须进行专门委员会组织相关专家的论证，然后向社会进行公示。论证的目的在于确定其是否具有非物质文化遗产的属性。向社会公示的目的有三：一是弥补专家知识结构不足导致的认知缺陷；二是允许公众提出异议以考虑异议是否成立；三是借公示让社会公众进一步了解特定非物质文化遗产的内容与形式。

（二）非物质文化遗产的法律救济

非物质文化遗产的法律救济应当从预先性救济和补救性救济两个角度设计。

所谓预先性救济是指法律对非物质文化遗产遭到具体侵害之前所设计的制度。我们可以考虑如下制度的设计：

1．财政支持法定义务制度

非物质文化遗产的保护没有必要的资金投入是无法实现的。因此，建议考虑在财政预算法律中，无论是中央财政还是地方财政，均应当在财政预算中给非物质文化遗产保护留出预算空间。

2．挖掘、发现与持续维护之奖励制度

未来的相关法律应当考虑设定这样的制度，即凡有利于非物质文化遗产保护的行为，如挖掘、发现与持续维护非物质文化遗产的行为，应当获得法律明确规定的奖励。该奖励可以包括纯精神性奖励和物质性奖励。同时，对积极出资保护非物质文化遗产的企业，给予税收上的一定减税；鼓励个人或家庭出资设立非物质文化遗产保护基金或向保护基金提供捐助。

所谓补救性救济，是指针对已经发生的侵害非物质文化遗产的行为人，在立法中设计出责任追究制度。具体制度设计可以考虑如下：

1．懈怠维护的警告制与“三责”（民事责任、行政责任甚至刑事责任）制度

我们的立法对因自己的懈怠行为导致非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失的团体、个人，应当考虑设立两个具体制度：一是警告制度，由专门委员会对疏于保护非物质文化遗产的行为人发出警告和限期矫正公告；二是对无视警告并进而造成非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失者，适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。建议在相应的法律规范中对非物质文化遗产保护作出必要的制度补充。