知识产权保护论

来源：知识产权学术与实务研究网作者：吴汉东时间：2009-02-21 阅读数:

    学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即对未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为，以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他行为以及对一切间接侵犯知识产权行为，采取过错责任原则。[xxix]其理由是，适用无过错责任原则有助于解决权利人举证之困难，与国际上相关立法趋势保持一致。
笔者对上述主张持有疑虑：第一，现代无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，它的重要使命即在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。我国台湾学者王泽鉴先生指出，“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即Ｅｓｓｅｒ教授特别强调之‘分配正义’”。[xxx]可见，无过错责任原则主要适用社会必要经济活动所致之损害，与具有“反社会性”的侵犯他人无形财产权行为性质不符。第二，《知识产权协议》第45条第2款规定：“司法机构也应有权命令侵权者向权利所有人支付全部费用，可以包含合理的律师费用。在适当的时候下，即使侵权者不知道或无合理理由知道其正在从事侵权活动，缔约方可授权司法机关发布收回其利润的命令，补偿自己的损失”。该项条款是否可以作为国际上确认无过错责任原则的准据法，有值得斟酌之处，这里的“适当时候”，主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。[xxxi]特别应当指出的是，《知识产权协议》关于“损害赔偿”有两项条款，第45条第1款规定的是过错责任原则，以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件。该条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。第45条第2款则不同，在某些“适当的时候下”，侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用不以主观上是否知情为条件。但这一原则是一个选择性条款，“缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协定”。[xxxii]在法理上，第45条第2款的规定有何意义，学术界存有歧见。有的学者认为上述情形属于同样不以过错为条件的严格责任，也有学者认为可归类于不考虑行为人过错情况的不当得利。总之，并非当然就是无过错责任。第三，关于国外立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任原则，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。可见，作为基本法的民法典并未涉及侵犯无形财产权的情形。知识产权法有否规定无过错责任呢?有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条规定“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确认。其实不然，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式予以保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿，是为债权之诉。德国著作权法、商标法上所谓请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其物上请求权当然不以行为人有无过错为条件。这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。在英美法系国家，主要是通过判例的方法确认了严格责任原则。所谓严格责任是一种较之一般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任。在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到注意义务；在前者，行为人对于所负责任，则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗辩。[xxxiii]大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。我国学者有的认为严格责任与无过错责任的含义基本相同；[xxxiv]也有的认为，严格责任更接近于过错推定。这是因为，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认行为人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑行为人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定行为人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定责任原则。[xxxv]
    过错推定责任原则是对过错责任原则的补充和发展，是后者的特殊表现形式。过错推定责任较一般过错责任严格，但不及无过错责任那么绝对。根据这一原则，一旦损害发生，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认行为人有过错并应承担责任。根据有的学者的分类，过错推定责任分为一般过错推定和特殊过错推定。前者是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果行为人证明其没有过错的，就可推翻对其过错的推定并免除责任；后者是指在某些侵权行为中，法律规定行为人必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自己的无过错，才能对损害不承担责任。[xxxvi]依侵犯知识产权行为的性质而言，似应适用特殊过错推定。在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。
    过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的责任归责方式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对知识财产侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律责令知识产品使用人举出自己“无过错”的证明，从而免除作为原告的权利人的举证困难；同时，也使得作为被告的知识产品使用人有抗辩的机会，不至于无辜受罚，动辄受咎。由此可见，过错推定责任的基点依然是知识产品使用人有过错即有责任，而不是仅有行为后果就要承担责任。
    在知识产权实务中，让行为人对他不能预见，并不希望发生的损害事实承担责任，在大多数情况下是有失公允的，也是违背自然法则的。当然法律上的过错推定，“实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益”。[xxxvii]实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏反驳事由的侵权行为。在侵犯知识产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、具针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则；同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。

四、知识产权的法律保护
    法律对于知识产权的保护是多层次、多角度的。《知识产权协议》要求各缔约方应保证此协议所规定的执法程序能依照缔约方国内法得到有效贯彻，以便能行之有效地制止任何侵犯此协议所保护的知识产权的行为。为确保这一目标的实现，该协议详细地规定了侵权济措施及防止侵权的措施。依各国相关立法通例，受侵害人可采取以下权利保护方法：
    1．民事救济措施
    民法对知识产权的保护更为直接，具有维护权利状态或对权利人所受损害给予经济补偿之作用。对于知识产权的民事救济，权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，以维系其受到侵害的权利。但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。请求恢复原状以保护财产不受他人非法损坏为目的。知识产品系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产品本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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