知识产权保护论
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
“修复”而恢复原状。而请求返还原物是保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。
在各国知识产权制度中，民事救济措施最重要的是请求停止侵害与请求赔偿损失。请求停止侵害是一种物权之诉。当知识产权受到损害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。请求停止侵害，既包括请求除去已经产生之侵害，也包括可能出现之侵害。请求停止侵害与传统民事救济措施之请求排除妨碍相当。需要说明的是，由于知识产品的特性所致，请求停止侵害是排除对权利人行使专有权利之妨碍，而不可能是制止对权利客体即知识产品之“侵害”。所谓请求赔偿损失，是一种“债权之诉”。当知识产权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。权利人的赔偿损失请求既可以单独提出，也可以在行使“物上请求权”时同时提出。知识产权与传统所有权在损害赔偿方面有着共同的理论与原则，即填补损害，但如何填补损害，两种财产权制度似有不同：在侵犯所有权诉讼中，除法律另有规定或合同另有规定的外，损害赔偿应以“回复原状”为依归。而在侵犯知识产权之诉中，损害赔偿不存在购置同样知识产品，以回复损害事实未曾发生原状之可能。换言之，填补损害即意味着金钱赔偿。关于知识产权的损害赔偿额，有两种计算方法：一种是按侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润计算，另一种是按权利人在侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人非法所得不能确定的，一些国家的相关制度还规定法定赔偿数额，即由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围以及侵权人的主观过错程度，判决给予一定数额金钱的赔偿。
2．刑事保护措施
针对一些严重的侵犯知识产权的行为，许多国家的相关立法都规定了刑事诉讼程序及刑事制裁措施。关于侵犯知识产权罪的类型，《知识产权协议》第6条对各缔约方作了最低要求的规定，即缔约各国或地区至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪。但其适用条件有二：一是侵权使用达到一定的商业规模，二是非法使用人主观上出于故意。实际上，各国立法关于知识产权罪名的规定，一般都超出了《知识产权协议》的最低要求。我国新刑法在“侵犯知识产权罪”与“扰乱市场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权、侵犯专利权、侵犯商业秘密权、侵犯商誉权等各项犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要领域。[xxxviii]
关于侵犯知识产权罪的种类，各国立法例有较大差异。有的国家采取概括式，仅对构成犯罪的侵权行为作原则规定，其具体类型往往借助于立法或司法解释。[xxxix]有的则采取列举式，重点排列各类犯罪行为。以著作权法为例，美国、俄罗斯等国仅原则上规定，侵犯著作权构成犯罪的行为应受到刑事处罚，而意大利、德国、英国等国则详细列举了各类应承担刑事责任的犯罪行为。概括式立法体例优点是包容性强，可适用于各种具体情形；但其不足是弹性过大，有时难以划清罪与非罪的界线。列举式立法体例则清楚明了，易于确定何为罪何为非罪，但其缺点是难免挂一漏万，使有些未能列举的犯罪行为逃脱刑事制裁。
侵犯知识产权罪与侵犯财产罪在犯罪构成方面略有差别：在主观方面，两者大抵强调只有在故意的情况下才构成犯罪。但个别国家的某些法律规定，侵犯知识产权的过失犯罪人在一定的条件下也要受到刑事处罚；[xl]在主体方面，侵犯财产罪既有一般主体又有特殊主体，但都属于自然人犯罪。所谓单位犯罪，广泛存在于危害公共安全罪，破坏社会主义市场秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等罪章中，与侵犯财产罪无涉。[xli]而侵犯知识产权罪不同，除实施具体犯罪行为的人要承担刑事责任外，行为人的雇主（包括法人或非法人团体）也要受到处罚。
对于严重侵犯知识产权的行为，《知识产权协议》第61条规定，缔约方应提供刑事诉讼程序和刑事处罚。可采用的法律补救措施应包括足以起到威慑作用的监禁和或罚款，其处罚程序应与对具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程序相一致。在适当的案件中，可采用的措施还应包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。[xlii]多数国家的相关立法，与该协议所规定的刑事措施基本一致。一般而言，有期徒刑与罚金是两类最基本的刑事救济手段。除此之外，有些国家还规定了扣押、没收和销毁侵权复制物及制作设备等。我国新刑法对侵犯知识产罪规定了有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。随着现代科学技术带来知识产品广泛、便捷的使用，侵犯知识产权的行为日趋严重，各国刑事立法表现出加大处罚力度的趋势，如对严重的犯罪行为人增加徒刑期、加大罚金数额等。
3．行政保护措施
知识产权是民事主体依法所享有的一项重要民事权利。但是，某些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且也扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。因此，这种行为已不仅是对私权领域的侵犯，而且也是对国家公权领域的侵犯，即构成违反行政法律规范的行为。在这种情况下，行为人不但要对侵权行为承担民事责任，同时也要对自己违反行政法律义务所造成的后果承担行政责任。
各国一般设有专门的行政管理机关，如版权局、专利局、商标局、工商行政管理局等，或是成立统一的管理知识产权事务的行政部门，如工业产权局、知识产权局等。上述行政管理机关通过相关知识产权审查登记、相关知识产品使用管理、相关知识产品复制品进出境管理等，采取各种行政措施保护当事人的合法权益。
关于行政保护措施，《知识产权协议》要求各缔约方加强各国司法机关的权力，以建立一种对侵权行为的有效威慑。其内容包括：在不给任何补偿的情况下，司法机关有权命令对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道，或者将上述侵权商品予以销毁；此外，司法机关还有权命令将主要用于制作商品的材料和工具进行处理，禁止其进入商业渠道，以尽可能地减少进一步侵权的危险。[xliii]除上述规定外，《知识产权协议》还规定了海关中止放行制度，当受害人发现有侵权复制品经由海关进口或出口，则可向有关行政或司法机关提供书面申请和担保，以使海关扣押侵权复制品，中止该类商品的放行。如果海关查实被扣商品系侵权复制品，则予以没收；如果扣押错误，则申请人应赔偿被申请人的合理损失。〔44〕各国相关立法所采取的行政救济措施大致与《知识产权协议》相当，具体说来，有训诫（或警告）、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和制作侵权品设备、罚款等。
除上述措施外，对某些知识产权在习惯上还可通过民间知识产权组织、相关行业公会或商业行会等调处权利纠纷和争议。综上所述，从权利保护的立法例来讲，知识产权制度有其自身的特点。一般而言，对财产所有权的保护，是各个法律部门的共同任务，但不同的保护方法不是一并规定在民法典或相关特别法中。与上述情况不同，知识产权的立法保护有其特别之处：第一，知识产权制度为保护创造者、经营者合法权利之实体法，但现代法律制度（如著作权法、专利法、商标法等）一般都规定有侵权诉讼程序，含有司法救济的诸多条款，即在实体法之中规定有程序法内容；第二，知识产权制度应为规范有关知识产品权益之私法，但其现代法律制度多设有行政管理及处罚与刑事制裁的罚则，即具有公法与私法相结合的特点。当然，以上概括只是说明知识产权保护与财产所有权保护之区别，上述特点并不影响知识产权制度作为保护私权之民事特别法的地位。
在各国知识产权制度中，民事救济措施最重要的是请求停止侵害与请求赔偿损失。请求停止侵害是一种物权之诉。当知识产权受到损害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。请求停止侵害，既包括请求除去已经产生之侵害，也包括可能出现之侵害。请求停止侵害与传统民事救济措施之请求排除妨碍相当。需要说明的是，由于知识产品的特性所致，请求停止侵害是排除对权利人行使专有权利之妨碍，而不可能是制止对权利客体即知识产品之“侵害”。所谓请求赔偿损失，是一种“债权之诉”。当知识产权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。权利人的赔偿损失请求既可以单独提出，也可以在行使“物上请求权”时同时提出。知识产权与传统所有权在损害赔偿方面有着共同的理论与原则，即填补损害，但如何填补损害，两种财产权制度似有不同：在侵犯所有权诉讼中，除法律另有规定或合同另有规定的外，损害赔偿应以“回复原状”为依归。而在侵犯知识产权之诉中，损害赔偿不存在购置同样知识产品，以回复损害事实未曾发生原状之可能。换言之，填补损害即意味着金钱赔偿。关于知识产权的损害赔偿额，有两种计算方法：一种是按侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润计算，另一种是按权利人在侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人非法所得不能确定的，一些国家的相关制度还规定法定赔偿数额，即由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围以及侵权人的主观过错程度，判决给予一定数额金钱的赔偿。
2．刑事保护措施
针对一些严重的侵犯知识产权的行为，许多国家的相关立法都规定了刑事诉讼程序及刑事制裁措施。关于侵犯知识产权罪的类型，《知识产权协议》第6条对各缔约方作了最低要求的规定，即缔约各国或地区至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪。但其适用条件有二：一是侵权使用达到一定的商业规模，二是非法使用人主观上出于故意。实际上，各国立法关于知识产权罪名的规定，一般都超出了《知识产权协议》的最低要求。我国新刑法在“侵犯知识产权罪”与“扰乱市场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权、侵犯专利权、侵犯商业秘密权、侵犯商誉权等各项犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要领域。[xxxviii]
关于侵犯知识产权罪的种类，各国立法例有较大差异。有的国家采取概括式，仅对构成犯罪的侵权行为作原则规定，其具体类型往往借助于立法或司法解释。[xxxix]有的则采取列举式，重点排列各类犯罪行为。以著作权法为例，美国、俄罗斯等国仅原则上规定，侵犯著作权构成犯罪的行为应受到刑事处罚，而意大利、德国、英国等国则详细列举了各类应承担刑事责任的犯罪行为。概括式立法体例优点是包容性强，可适用于各种具体情形；但其不足是弹性过大，有时难以划清罪与非罪的界线。列举式立法体例则清楚明了，易于确定何为罪何为非罪，但其缺点是难免挂一漏万，使有些未能列举的犯罪行为逃脱刑事制裁。
侵犯知识产权罪与侵犯财产罪在犯罪构成方面略有差别：在主观方面，两者大抵强调只有在故意的情况下才构成犯罪。但个别国家的某些法律规定，侵犯知识产权的过失犯罪人在一定的条件下也要受到刑事处罚；[xl]在主体方面，侵犯财产罪既有一般主体又有特殊主体，但都属于自然人犯罪。所谓单位犯罪，广泛存在于危害公共安全罪，破坏社会主义市场秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等罪章中，与侵犯财产罪无涉。[xli]而侵犯知识产权罪不同，除实施具体犯罪行为的人要承担刑事责任外，行为人的雇主（包括法人或非法人团体）也要受到处罚。
对于严重侵犯知识产权的行为，《知识产权协议》第61条规定，缔约方应提供刑事诉讼程序和刑事处罚。可采用的法律补救措施应包括足以起到威慑作用的监禁和或罚款，其处罚程序应与对具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程序相一致。在适当的案件中，可采用的措施还应包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。[xlii]多数国家的相关立法，与该协议所规定的刑事措施基本一致。一般而言，有期徒刑与罚金是两类最基本的刑事救济手段。除此之外，有些国家还规定了扣押、没收和销毁侵权复制物及制作设备等。我国新刑法对侵犯知识产罪规定了有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。随着现代科学技术带来知识产品广泛、便捷的使用，侵犯知识产权的行为日趋严重，各国刑事立法表现出加大处罚力度的趋势，如对严重的犯罪行为人增加徒刑期、加大罚金数额等。
3．行政保护措施
知识产权是民事主体依法所享有的一项重要民事权利。但是，某些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且也扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。因此，这种行为已不仅是对私权领域的侵犯，而且也是对国家公权领域的侵犯，即构成违反行政法律规范的行为。在这种情况下，行为人不但要对侵权行为承担民事责任，同时也要对自己违反行政法律义务所造成的后果承担行政责任。
各国一般设有专门的行政管理机关，如版权局、专利局、商标局、工商行政管理局等，或是成立统一的管理知识产权事务的行政部门，如工业产权局、知识产权局等。上述行政管理机关通过相关知识产权审查登记、相关知识产品使用管理、相关知识产品复制品进出境管理等，采取各种行政措施保护当事人的合法权益。
关于行政保护措施，《知识产权协议》要求各缔约方加强各国司法机关的权力，以建立一种对侵权行为的有效威慑。其内容包括：在不给任何补偿的情况下，司法机关有权命令对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道，或者将上述侵权商品予以销毁；此外，司法机关还有权命令将主要用于制作商品的材料和工具进行处理，禁止其进入商业渠道，以尽可能地减少进一步侵权的危险。[xliii]除上述规定外，《知识产权协议》还规定了海关中止放行制度，当受害人发现有侵权复制品经由海关进口或出口，则可向有关行政或司法机关提供书面申请和担保，以使海关扣押侵权复制品，中止该类商品的放行。如果海关查实被扣商品系侵权复制品，则予以没收；如果扣押错误，则申请人应赔偿被申请人的合理损失。〔44〕各国相关立法所采取的行政救济措施大致与《知识产权协议》相当，具体说来，有训诫（或警告）、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和制作侵权品设备、罚款等。
除上述措施外，对某些知识产权在习惯上还可通过民间知识产权组织、相关行业公会或商业行会等调处权利纠纷和争议。综上所述，从权利保护的立法例来讲，知识产权制度有其自身的特点。一般而言，对财产所有权的保护，是各个法律部门的共同任务，但不同的保护方法不是一并规定在民法典或相关特别法中。与上述情况不同，知识产权的立法保护有其特别之处：第一，知识产权制度为保护创造者、经营者合法权利之实体法，但现代法律制度（如著作权法、专利法、商标法等）一般都规定有侵权诉讼程序，含有司法救济的诸多条款，即在实体法之中规定有程序法内容；第二，知识产权制度应为规范有关知识产品权益之私法，但其现代法律制度多设有行政管理及处罚与刑事制裁的罚则，即具有公法与私法相结合的特点。当然，以上概括只是说明知识产权保护与财产所有权保护之区别，上述特点并不影响知识产权制度作为保护私权之民事特别法的地位。
注释:
[i]就非物质性而言，知识产权的客体即知识产品与物权的特殊客体即无体物有着相同的特点。但是，知识产品是一种创造性的精神产物，是社会财富的组成部分，而无体物特指具有财产内容的权利，是一种人们主观拟制的制度产品。
[ii]金渝林：《论“同一作品的两种不同表现形式”》，载《中国版权研究会学术年会论文选编》，西北大学出版社1993年版，第22页。
[iii]参见美国版权法第102条（ｂ）款。
[iv]Ｌ.Ｒａｙ Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ、Ｓｔａｎｌｅｙ Ｗ.Ｌｉｎｄｂｅｒｇ：“Ｔｈｅ Ｎａｔｕｒｅ ｏｆ Ｃｏｐｙ ｒｉｇｈｔ：Ａ Ｌａｗ ｏｆ
Ｕｓｅｒｓ’ Ｒｉｇｈｔ”，Ｐ202，Ｔｈｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｏｒａｒａ Ｐｒｅｓｓ，1991.
[v]古泽博：《关于利用他人作品的著作权问题》，载日本《独协法学》
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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