检讨在先著作权与在后商标权冲突的解决之道——以法律经济学为视角

[摘　要]目前，我国司法和执法机关在处理“在先著作权与在后商标权纠纷”时，采取的是“保护在先著作权的原则”：即法院判决侵犯著作权、商标局撤销该注册商标。这种司法实践仅仅维护了当下的个别正义，而没有着眼于未来长远的整体效用，不符合法律经济学的财富极大化原则，所以这种纠纷解决机制应该被我国司法实践抛弃。取而代之应该是“向前看”的纠纷解决机制：即事后许可，这样既可以保护当下的个别正义的，也为当事人和社会的长远和整体效用考量，从而是他们的利益极大化。

[关键词]先著作权；在后商标；冲突；法律经济学

解决纠纷需要巨大的智慧，不仅要就事论事，维护当下的个别正义；还得考量未来和整体的效率，以使财富极大化，最终实现正义与效率的完美结合。
一、两则著作权与商标权冲突的案例
案例1：1954年，画家刘继卣创作了组画《武松打虎》。1980年山东省景阳岗酒厂对刘继卣的组画中的第十一幅进行修改后，作为装潢用在其所生产的白酒酒瓶上。之后，该厂又于1989年将该图案向商标局申请商标注册并被核准。1996年，画家刘继卣的继承人以景阳岗酒厂未经《武松打虎》著作权人（即该继承人）的同意或许可，擅自对该画加以修改并使用，破坏了组画的完整性，侵害了著作权人的署名权、使用权及获得报酬权。于是便诉到法院，经过审理，法院最后判决被告停止在其产品景阳岗陈酿系列的酒的瓶帖和外包装装潢中使用《武松打虎》图案，并赔偿原告经济损失20万元。在法院审理本案的同时，原告还向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销景阳岗酒厂《武松打虎》图注册商标申请。1997年2月，国家工商行政管理局商标评审委员会作出终局裁定认为 ：被告将《武松打虎图》作为商标注册的行为已构成《商标法实施细则》第25条第（4）项所指的侵犯他人合法在先权利进行注册的行为，决定撤销被告《武松打虎》图注册商标。
案例2：无独有偶，1996 年初，已故漫画家张乐平（1993 年去世）的继承人冯雏音等，发现江苏三毛集团公司销售的产品的商标中有“三毛”漫画形象，还将“三毛”漫画形象作为其企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用，并得知，该企业于1995 年11 月28 日至1996 年2 月28 日期间，向国家工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准31 类）。1996 年4 月15 日，冯雏音等人向上海市第一中级人民法院起诉，状告江苏三毛集团公司侵犯其著作权。上海市第一中级人民法院认为：“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告作为已故著作权人的继承人，其合法权益应受到保护。被告侵犯了原告的著作权。1997 年2 月26 日，法院判决江苏三毛集团公司应停止在其产品、企业形象上使用“三毛”漫画作品；赔偿冯雏音等原告人民币10 万元。被告不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，1997 年8 月19 日，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判。
两则案例的判决结果一致，对于该判决，我们先置而不论。先看看下面几则小故事，我们能否从中获得启发。
二、三则故事引发的思考
故事1：有五位小朋友在火车马上要通过的铁轨上玩耍，另外一位小朋友在另一暂时无火车通过的铁轨上玩耍。没过多久一例火车果然疾驰而至，如果您是火车司机，是撞击一位小朋友呢？还是五位小朋友？熊秉元教授认为：“那一位小朋友是‘对的’，而那五位小朋友是‘错的’，如果必须做取舍，他会救那五位小朋友，而让火车撞上那位‘对的’小朋友……。他认为在正义的天平上并不是‘对错’起决定作用，而是在综合考量‘五位小朋友的数量和他们的错误’与‘一位小朋友的数量和他的正确’后再做决定，并且把有过错小朋友的数量由‘五位’扩展到‘一百位’，这样的话就应该撞击那位‘对的’小朋友，而不是‘错的’五位、一百位或更多。”[1]熊老师的另类分析视角确实与众不同，他跳出了传统法学公平正义的牢笼：不是所有的“对的”行为就应该得到法律的支持，有时候如果支持“错误”的行为可以获得更多的收益，我们可以暂时丢弃抽象的关于“对错”的公平正义的观念。所以保护“五个有过错的小朋友的生命”要比牺牲“一个没有过错小朋友的生命”收益更大。其实，如果我们抛开有关小朋友“对错”的纠结，从道德良心上来讲，大家都会赞同“以五换一”，因为撞死五条生命受到良心谴责的程度要远远大于撞死一条生命。所以，在这里道德哲学与经济学殊路同归。
但是，以上分析只是就事论事，如果我们采取“向前看”的思维方式，可能会得出不同的结果。如果法院判决司机应该撞击“那一位正确的小朋友”的话，会给当事人和第三人产生不正确的激励。其实，从经济学的角度分析，我们认为司机应该是个理性的人，他会为了自己的利益最大化考量而撞击“有过错的五位小朋友”。因为他的撞击虽然造成了重大伤亡，但是司机和铁路公司都没有过错，无需承担损害赔偿责任，司机本人也不会被解职。相反，如果撞击“那一位没有过错的小朋友”，司机和铁路公司都得承担损害赔偿责任，司机本人还有被解雇的危险，所以从理性自利的角度来讲，司机和铁路公司会选择撞击“那一位没有过错的小朋友”。另外，我们还得“向前看”，如果选择撞击“有过错的五位小朋友”，可以激励小朋友的监护人看管好自家的小朋友，以免悲剧重演，付出惨痛代价，铁路公司的运营也可以畅通无阻。相反，如果选择撞击“那一位没有过错的小朋友”，则可能产生这样的激励：小朋友的监护人不会尽力监护自家小朋友，因为即使没有尽到监护义务，也无需承担责任，这样反而会使小朋友的生命置于危险当中（也许会有更多的小朋友结伴在铁轨玩耍）。而司机也可以不严格遵守自己的职业操守，遇有类似情形时，改变列车本来运行的轨道，从而使更多的乘客置于危险当中（因为改道增加了列车相撞的几率）。其实，我们还可以大把“那一位没有过错的小朋友”看着是不特定的人，他所代表的是不特定的多数人的“利益”，在此情形中，该“利益”就是公共安全。总之，通过我们的分析，撞击“有过错的五位小朋友”，既可以使司机和铁路公司的利益最大化，也可以使公共安全的利益最大化，尽管这种分析血淋淋，违反人们的道德良心。
故事2、一个年轻人，因为成长在破碎家庭，缺少亲情，个性古怪，加上经济条件不好，有没有受过完整教育，也没有一技之长。结果，一旦经不起诱惑，涉世未深的年轻人犯下了杀人越货的重案。在法庭审判时，年轻的脸庞带着无助、怨恨、困惑、惶恐的表情，其情确有可悯，可是在量刑时，法官可不可以考虑这些因素，以减轻其刑？[2]如果就事论事，从道德良心上来讲确实应该减轻其刑，谁都有可能遇到让他人怜悯同情的时候，给他人方便就是给自己方便。另外，在此情形下，减轻其刑不但合理，而且具有教化功能，可以鼓励自新。但是，如果减轻处罚的话，就会给具有同样境遇的年轻人一种激励，反正可以减轻处罚，所以就破罐破摔，从而激励这种行为的出现。而如果在法定刑之内加重的话，则会使具有同样境遇的年轻人付出更加艰苦的努力以改善自己的境遇，而不是杀人越货以求怜悯减轻其刑，所以，加重其刑具有警示作用，以防范未然。这让我们想起了刑法中的未成年人犯罪减轻或免除处罚的规定，虽然从伦理道德的角度来讲，该规定对于当事人具有合理性，有利于其改过自新。可是，从法律经济学的角度分析，该规定则可能会对第三人（未成年人）产生不适当的激励（因为减轻或免除处罚），从而是更多的未成年人尝试犯罪。另外，还有可能产生监护人用未成年人实施犯罪的道德风险。而对于自首犯的减轻或免除处罚的规定，则可以激励犯罪嫌疑人自首，以换取减轻或免除处罚，这样公安可以很快破案，一方面，受害人可以得到赔偿；另一方面，有可以节约大量的司法资源；再则，犯罪嫌疑人可以减免刑事处罚，可谓一石三鸟。
故事3、两地相邻，其中一家在建筑时，越界侵占邻居土地，而且可能侵占面积极少。关于此故事，根据法律规定，当事人可以通过协商了事，或恢复原状或侵占者出钱购买越界部分。当然，如果从成本角度观察，出钱购买越界部分比较符合效益原则。因为如果恢复原状的话，则不仅侵占者越界建设部分被拆掉，并且还得付出拆迁的人力成本，这无疑会造成资源的极大浪费。但是，如果为了避免无效率浪费，法院强制受害者接受“出钱购买越界部分”方案的话，可以实现个案的正义和效率。但是，这样会释放出讯息，为了实现个案的效率，法院对于越界建筑的纠纷将采取“出钱购买越界部分”方案，从长远来看，则会激励案外第三人实施“先占后补”，从而使此类纠纷层出不穷。相反，如果采取“恢复原状”的方案，会牺牲个案的效率，则可以吓阻案外第三人实施“先占后补”的违法行为，从而使越界建筑纠纷减少，节约当事人诉讼成本和司法资源，从而实现长远和整体效用。而对于擅自增加楼层的“越数”（超越审批层数）的建筑则必须采取恢复原状的措施，而不得罚款了事，否则将会激励案外第三人擅自增加楼层数量，从而使邻人和业主处于危险之中。
总结一下，“站在目前这个时间点上，过错已经发生，往后看，属于‘善后’的问题，往前看属于‘防范’的问题。‘善后’的重点是除弊，而预防的目标是兴利。如果是‘善后’当然可以就事论事斟酌剪裁。可是，如果目标是兴利，对社会整体而言，个人的境遇不再是重点。因此，法律的两大功能：惩罚和遏阻，就反映了往后看和往前看的考虑；惩罚是善后的补救措施，而遏阻则是着远于未来长远利益的处置。”[3]一句话，在处理法律问题时法院要不仅要往后看，还要往前看，同时考量法律的惩罚和遏阻功能，在追求正义过程中同时实现效率。那么这些理论对于解决以上两则纠纷是否有所助益呢？
三、采取“向前看”的方式解决该两则案例
对于“武松打虎”案，我们认为，如果从成本收益的角度来看，该判决绝对是个成本极高的判决。因为从被告1980年开始使用原告作品到1996年诉讼，被告已经使用原告作品长达16年，可以说，被告已经经过长期使用建立起了自己的商誉，此时法院判决停止侵权，无疑会给被告以毁灭性打击，而商标局撤销商标的决定更使被告雪上加霜，不仅如此还得赔偿原告经济损失20万元，被告是赔了夫人又折兵。正如刘春田教授所言：“被告的三毛商标形象已投人了巨额的广告宣传费用，同时因其过硬的产品质量而成为同行业中的著名品牌。那么，按照法院的判决停止使用这个形象，被告有理由担心因他们在广大消费者中的良好品牌形象而假如被原告再许可他人作为商标，那么，客观上就会使新的商标权人获得他本不该获得的被告损失的财产利益，即‘三毛’商标权中的图案形象的无形资产可被新的商标权人所享有。”[4] “三毛案”如此，“武松打虎案”又何尝不是呢？其实，如果我们换个角度来考虑这个问题可能会别有洞天，即：法院判决被告继续使用原告的作品，但是必须支付相应的许可费用，这样的话，被告的商誉可以被保留，商标也不会被商标局撤销，而原告也可以获得额外的许可费用，可谓一石三鸟，何乐不为呢？这就是所谓的“向前看”的纠纷解决机制，也即着眼于未来的整体效用，而不是仅仅关注当下的个别正义。其实，这也符合法律经济学的一个基本原则：财富应该流向能够发挥其最大效用的人手中。可是如果法院为了所谓的个别正义（停止侵权、损害赔偿），而置整体效率不顾的话，则判决无疑会增加社会成本。可能有人要问，如果法院判决支付许可费用继续使用，这不就是在