检讨在先著作权与在后商标权冲突的解决之道——以法律经济学为视角

“越界建筑”纠纷中的“先占后补”方案吗？这无疑会给案外第三人一个激励，即未经许可使用他人作品作为商品包装或装潢，或注册商标，在著作权人主张权利时给予补偿即可，从而会使此类纠纷剧增。其实，这种担心有些杞人忧天，因为这种“向前看”的救济方式也要求使用人向著作权人支付合理的使用费，并承担合理的诉讼费用，而不是免费午餐，这无疑会吓阻想实施“先占后补”的理性经济人。其实，作者一般不会以这种方式（作为商标、包装或装潢）使用其作品，所以这种使用方式给作者带来的收益完全是天上掉馅饼，不会给作者作品的市场利益带来任何损失，[5]反而会给作者带来可观的许可费用，这也符合经济学上的帕累托最优（即资源分配的一种理想状态，假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好，这就是帕累托改进或帕累托最优化）。这种激励可以使作者的作品发挥最大的效用，其结果是使双方的效用最大化，从而实现正义与效率双赢。
    其实，美国最高法院终审的Stewartv诉Abend案就使用了这种“向前看”的纠纷解决机制。在该案中，被告的非常经典的电影《后窗》是依原告享有著作权的小说《必然是谋杀》摄制而成的，该片同时也融入了剧本作者、导演、演员、摄影、作曲等人的创作性劳动，在小说《必然是谋杀》著作权续展期内著作权已归原告所有的情形下，最高法院认为该片的继续发行将构成侵权，但并未发布禁令。因为最高法院认为，电影《后窗》的成功，不仅包含了《必然是谋杀》作者的智力投入，而且包含了其他许多人的创作性劳动，甚至可以说是与小说不相干的因素。如果法院发布禁令将给被告造成巨大的不公平，而且也将损害社会公共利益，因为，社会公众将会被剥夺观赏如此经典的电影的机会。正如美国著作权法专家尼姆教授所指出的那样：“当禁令对重大社会利益造成损害时，法院可以判令被告向权利人支付赔偿金或者继续使用费，而不向被告发布禁令。”[6]显然，美国最高法院的判决既符合个别正义的要求，也实现了整体效率。相反，如果法院直接颁布禁令，禁止被告上映电影的话，被告的一切人力、物力、时间的投入都会因为一纸禁令而付诸东流。当然，如果“向前看”的话，这个判决无疑会激励案外第三人在无法获得著作权人授权时直接实施侵权，然后在通过支付许可费的方式，使自己的侵权行为合法化。其实，这种事后许可的方式可以使社会资源（作品）得到最有效率的利用，原告也得到数量可观的许可费用，被告通过使用原告作品获得收益，社会公众也可以获得精神愉悦。所以这种“向前看”的纠纷解决机制是符合个别正义和整体效率的。
    四、结论
在先著作权与在后商标权发生冲突时，目前，我国司法实践是僵化的采取“保护在先著作权的原则”：法院判决侵犯商标权、商标局撤销该注册商标。这种司法实践仅仅维护了当下的个别正义，而没有着眼于未来长远的整体效用，不符合法律经济学的财富极大化原则，所以这种纠纷解决机制应该被我国司法实践抛弃。取而代之应该是“向前看”的纠纷解决机制：即事后许可，这样既可以保护当下的个别正义的，也为当事人和社会的长远和整体效用考量，从而是他们的利益极大化。

参考文献：
[1]、[2]、[3]熊秉元，《司法女神的举止——公平正义的操作》，我是体育老师，社会科学文献出版社，2002年10月。  
[4]朱卫卫，周冰心，中国知识产权大案实录，专利文献出版社，1998年版第49页。
[5]“从行为的外在表现形式来看，将某一作品当商标‘使用’也是对作品进行复制，商标权人获得的是著作权人的复制权；但是著作权意义上的复制与商标意义上的复制本质上是有差异的：著作权复制的目的是为了提供作品本身的复制品以满足消费者的精神需要，而商标标识复制的目的在于将其作为商品或服务来源的标志。”（引自管育鹰，著作权与商标权的权利冲突，知识产权，2004年第4期）所以，我们认为，这种使用方式一般不会给著作权人的著作权市场利益构成损害。因为著作权上作品的使用方式是把作品本身当作标的，以换取对价。而不是作为商标、包装或装潢贴附于商品来换取对价。
[6]张广良，知识产权侵权民事救济，法律出版社2003年版，第109页。