知识产权司法保护中的开放、创新和法治观念
来源： 《人民司法（应用）》2014年第11期 作者：孔祥俊 时间：2015-02-01 阅读数:
一、强化开放的观念
党中央反复强调，改革开放是决定当代中国命运的关键一招，改革开放永无止境，“只有进行时，没有完成时'十八届三中全会决定提出“构建开放型经济新体 制”，指出：“适应经济全球化新形势，必须推动对内对外开放相互促进、引进来和走出去更好结合，促进国际国内要素有序自由流动、资源高效配置、市场深度融 合，加快培育参与和引领国际经济合作竞争新优势，以开放促改革。”我国知识产权保护是改革开放的产物，也是改革开放进程的重要组成部分。在当前经济全球化 日益加深、国际国内联系更加紧密的背景下，我国更加需要强化开放观念。[1]
（一）更加重视与国际接轨
我国知识产权制度体系是适应改革开放的需要，在加入条约和接受国外主流规则的基础上建立起来的。可以说，改革开放是主动决策，建立现代知识产权制度符 合改革开放需求和国家发展利益，但具体制度的建立过程则具有倒逼、“被迫”的色彩。而且，具体制度建立的前期是引进和吸收，近年来更多地关注自主需求，更 加关注根据内需进行改造。如1994年我国首次发布的《中国知识产权保护状况》（白皮书）所指出的：“出于扩大开放的需要，中国积极履行保护知识产权的国 际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，采取了许多重大措施，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。”在引进和建立初步规则体系之后，我国 更加注重对于知识产权规则的吸收消化和适应国情的造。如2005年发布的《中国知识产权保护的新进展》（白皮书）就宣示了新态度：“中国一贯以负责任的态 度积极推动知产权保护工作，在坚持遵循知识产权国际保护规则的同时，按照国情确定相应的知识产权保护水平，努力平衡知识产权创造者、应用者与社会公众之间 的利益关系，使知识产权的创造与应用形成良性循环。”在我国当前的知识产权法律修订中，适应国内需求得到了突出强调。
我国已成为经济大国，正在以大国的姿态更加广泛地积极参与经济全球化，积极参与全球经济治理，更加注重对外开放。知识产权保护是我国参与全球化、全球 治理和对外开放的重要方面，应当更加注重适应对外开放的新需求。开放型的知识产权保护首先要更加关注国际前沿动态，注重与主流做法接轨。知识产权规则不同 于政治性和民族性较强的法律规则，它更多地属于重要的经贸规则和现代市场规则，无论是立法还是司法，都有充分的接轨和借鉴余地。借鉴和接轨有利于使我们的 司法保护为国际认可和认同，有利于彰显我国保护成就，培育我国参与国际经济治理的话语基础和增强国际话语权。知识产权司法不能闭目塞听和固步自封，不能关 起门来搞保护，而必须放眼世界和兼收并蓄，注重研究和借鉴吸收主流国家的司法经验，以丰富我国司法实践。我国知识产权法律与国际的高度接轨属性，这是司法 接轨的法律基础；各国在经济、科技和文化发展中面临的知识产权问题具有大量的趋同性，我们与国外司法有广泛的共同话语，有较多共同或类似的思路，这是司法 接轨的实践基础；在新一轮经济全球化和科技革命中，各国经济联系和世界贸易投资链条更加紧密，使得司法接轨更具必要性。
知识产权的商品属性也决定着知识产权规则具有贸易规则的特性。无论是国际还是国内，知识产权保护一个普遍的显著特征是始终与国际贸易和经济全球化相伴 随。19世纪末叶开始，随着主要发达国家完成工业化，开始了强调输出技术、文化产品和品牌的发展战略转移，1883年保护工业产权巴黎公约和1886年保 护文学艺术作品伯尔尼公约等具有国际奠基性的知识产权公约应运而生，此后随着经济全球化的不断深化而不断修订。这些条约塑造了各国知识产权的国内基本立 法。世界贸易组织的建立标志着经济全球化进人一个全面系统的新高度和新阶段，而知识产权条约（TRIPS协定）直接被纳入其中。随着以全球贸易体系与区域 经济一体化并存、自由贸易区勃兴为重要标志的新一轮经济全球化的展开，知识产权保护标准继续被推高。我国知识产权保护自始都是在参与经济全球化中与国际接 轨，且至今我国作为现行国际经贸规则适应者、遵循者的角色没有根本改变，因而在经济全球化更加深化的背景下，无疑要继续强化接轨意识，加强与国际接轨，积 极对接国际先进理念和通行规则。
（二）要由“追赶者”向“引领者”转变
我国新一轮的知识产权制度设计必须与促进转型升级和创新驱动发展相适应，必须与积极参与经济全球化、引进外国投资和深化经济技术交流相适应，使我国主 要的和基本的知识产权规则更加符合国际通行标准。与我国国际地位相适应，我国知识产权保护应以更加开放的姿态，既高度重视国际主流和通行做法，保持司法的 前沿性和前瞻性，又敢为天下先，敢于和善于贡献中国的经验和创造世界性经验，逐步发挥引领作用。我国已有比较先进的法律体系，这是司法保护能够具有先进性 的法律保障。我们要切实增强全球视野和国际眼光，增强对于国际通行情况和主流动态的了解和掌控，在洞悉国外情况的情况下进行裁判，必定能够做到心中有数和 从容自信，能够结合国内外情况进行创造性裁判。
我国有前沿尖端技术，有高端产业，有鲜活的知识产权保护实践和丰富多彩的实践素材，我们在一些知识产权保护领域事实上能够处于国际前沿尖端，具有产生 世界性影响的潜力。尤其应当充分认识到，一流的技术和一流的产业必须有与其相适应的一流司法；一流的大国和一流的市场，也必然要求一流的司法。例如我国北 京、上海、浙江、广东等地法院裁判了一些在国际上都属于前沿尖端问题的知识产权案件，受到了国际关注。广东法院不久前裁判的涉及行业标准的基础专利使用许 可垄断纠纷案，为国际上尚且为数不多的同类案件树立一个新典型，很有开创性意义，引起了欧美发达国家较为广泛的讨论和关注，甚至影响了有关国家的相关司 法，为世界范围内类似案件的裁判贡献了中国经验。
（三）树立负责任大国形象
今天的中国已经走向亚太和全球的经济舞台。我国知识产权司法保护要与我国的经济贸易大国地位相适应，与具有全球影响力的巨大国内市场和日益增强的国际 影响力相适应，与我国谋求深度参与全球治理和提升国际地位的要求相适应，切实增强大国意识和树立大国风范。我国的保护实践已经丰富多彩和在诸多领域已处于 前沿高端，一举一动都可能受国际关注和产生国际影响，要自觉树立负责任大国形象；我国有大国的国家利益，需要发出大国的声音和谋求话语权，以大国的姿态交 流和对话；自觉扩大国际影响，重大的国际场合已不允许中国缺席，中国缺席对于别人是遗憾，对于自己是丧失机会。
（四）增强制度自信
由于我国当前经济发展和知识产权保护处于特殊的矛盾期，知识产权保护难免有时会陷于自信与不安、谨慎与自大、指责与反驳之类的矛盾交织之中。因此，强 化大国意识很重要，也一定要培养和增强理论自信和制度自信。尤其是，尽管改革开放以来的制度倒逼具有积极意义，但在较长时期的倒逼和指责的国际氛围之下， 我国知识产权保护在有些方面自觉或不自觉地有自卑意识、弱国心态或者“道德劣势心理”，甚至还有人对于过去的侵权和保护状况具有不适当的负罪感或原罪意 识，对此要给予警惕和注意克服。知识产权保护毕竟具有很强的历史性、发展性和政策性，不能把保护问题抽象化，不能脱离历史和具体情形，对于一些假冒盗版、 恶意抢注等的笼统指责要历史地和具体地分析，要从法律规范的层面上精确分析。对于历史上形成的知识产权权利状态，不能理想化地或者秋后算账式地否定，不能 简单以今天的法律标准衡量和随意改变改革开放以来历史形成的权利格局，不能以泛道德化的标准替代现实的法律标准，不能以道德指责代替法律判断，不能想当然 地把外国或外国权利人置于道德高地而“自觉地”把本国或本国权利人置于道德低地，以至于混淆历史与现实、道德判断与法律判断等界限，把本属不违法侵权的行 为判断为违法侵权，如把商标法上的违法抢注范围扩大化，把本不构成侵权的商标贴牌行为认定为侵权等。
二、强化创新的观念
十八届三中全会决定指出：“进一步解放思想、解放和发展社会生产力、解放和增强社会活力”；“让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让 一切创造社会财富的源泉充分涌流”。知识产权保护必须以这些创新理念为指导，以创新的观念、标准和理论推动经济和科技的创新，激发和增进全社会的创新活 力。
（一）要有强烈的创新意识
知识产权以推动和保护创新为己任，要强化创新意识，以创新的思维和方式保护创新。当前尤其要注意解放思想和更新观念，在侵权判断、损害赔偿、证据规则 等方面勇于冲破一些不合时宜的思想观念的束缚，跳出一些旧的习惯性条条框框限制，找准突破的方向和着力点，拿出创造性的举措来。
勇于推进理论与实践创新。理论创新往往是实践创新的重大先导。当前知识产权保护亟须理论创新，要突破现有不合时宜的理论，探索建立与知识产权属性和保 护需求相适应、符合保护规律的理论，通过理论创新凝聚共识，有力推动实践创新。例如，在损害赔偿确定上强调司法“定价”与市场定价的良性互动，可以成为突 破知识产权损害赔偿瓶颈、建立与知识产权无体性和市场要素属性相适应的重要理论。把握好这一理论实质，可以在损害赔偿认识上有重大飞跃。
（二）更具与时俱进的创新姿态
知识产权保护面对的经济和科技领域创新活跃，新情况新问题层出不穷，而法律都具有相对的原则性和滞后性，我们需要以积极主动的姿态应对新情况和解决新 问题，在法律适用上更具开放性。尤其是对待新事物持积极和开放的态度，积极主动地适应经济发展和科技创新的新需求，不固步自封和抱残守缺。要使法律的适用 与时俱进地适应新技术、新商业模式等新需求，而不反过来使新需求削足适履地适应固化和落后了的法律适用模式，不能因僵化的法律适用妨碍创新和发展。例如， 专利法和专利审查标准具有相对的稳定性，一旦形成即具有固化效果，就可能成为授权时按图索骥式的依据。但是，发明创造本来就是前无古人的事业，创新是活跃 的，专利授权应当及时调适标准，打破现有的模式，满足创新和经济发展的新需求。创新的多样性必然也要求以多样化的专利标准相适应。专利授权标准和方式是否 调整和创新，也以是否有利于科技创新和经济发展为标准。倘若专利审查理念、标准和模式不适应创新的需求，成为创新的障碍，就应该及时调整，不能因为因循守 旧而妨碍科技创新。这种主从关系是不能颠倒的。当前专利授权领域讨论热烈的功能性限定特征、修改超范围等涉及的审查标准，都涉及以创新的方法适应创新需要 的典型问题。现有审查标准侧重于易于操作和更有确定性，但如果不完全符合创新需求和不能有效保护创新权益，就应当适当调整和完善。即便因增加灵活性会带来 相对的不确定性，也可以通过提高审查水平加以解决。我们不能因噎废食。
（三）强化促进创新的观念
重视知识产权保护的比例原则。我国当前知识产权情况错综复杂，数量虚高而质量偏低的现象较为突出，这要求知识产权保护重视比例原则，尤其是注重保护程 度和力度与知识产权的创新和贡献相适应，既使货真价实的知识产权获得物有所值的保护，充分发挥保护的正能量和激励创新作用，又避免使创新和贡献程度较低的 知识产权获得过高的保护和得到额外的奖赏，形成不必要的市场障碍。比例原则体现在质和量两个方面。“质”的方面体现为，知识产权的保护要与知识产权质量、 创新程度等相适应。例如，专利保护与发明创造的高度相适应、商标权保护考虑知名度以及著作权保护需要妥善处理原创性与独创高度的关系等，均体现了比例原 则。再如，外观设计授权门槛低，在外观设计专利权保护中要适当考虑创新性，使保护与其创新贡献相适应，避免因侵权判断时的机械比对等使其受到与创新贡献程 度不相应的保护。“量”的方面体现为，赔偿数额等量化要与知识产权的贡献等相适应。例如，专利、商标侵权案件中按照被告获利确定（或者酌定）赔偿额，要考 虑涉案知识产权在被告获利中的贡献率；对于尚未使用的注册商标一般不予赔偿，等等。
妥善处理知识产权法定性与非法定性的关系。既以法定原则界定基本的知识产权和维护基本政策，又在不抵触基本知识产权立法政策的前提下，补充性地承认一 些新类型知识权益。一般而言，民事权利之外的利益保护更具开放性和非法定性。我国民事基本法和侵权责任法将其保护对象规定为民事权益，且在保护上不做刻意 区分，符合民事权益保护的要求、属性和规律。民事权益种类太多、范围广泛和不断变化，不能实行法定主义，除列举典型的情况外应当给予概括保护。而且，随着 社会发展进步，需要保护的权益越来越多，新类型权益应当及时纳入保护范围，民事法律必须体现开放性、灵活性和适应性，以及时满足经济、社会和文化的发展需 求。这既是历史经验，又是现实需求，还是普遍的做法。侵权责任法、反不正当竞争法等法律的适用，都应具有必要的和适当的开放性、灵活性和适应性，及时保护 新的权益。但是，由于知识产权事关公共利益，法律又以法定性限定各类知识产权的边界，知识产权领域的利益保护也只是不抵触立法政策之下的拾遗补缺，具有有 限的补充性。
要贯彻好激励创新的立法精神和理念，注重发挥法律机制激发社会活力和创新动力的作用。例如，审理涉及职务发明的案件，要有利于激励和调动单位和个人的 积极性，既严格依据法定标准认定归属，重在依据单位对于发明创造的实质性贡献或者尊重当事人之间的合同安排，又注意防止不适当扩展职务发明的范围，不适当 侵害个人创新成果和损害个人创新积极性。
三、强化法治的观念
知识产权保护需要强化法治观念，需要强化法治思维和法治方式。由于我国知识产权制度建立的特殊背景和依法治国推进过程的阶段性特征，加之习惯的思维和做法，实践中一些做法不完全符合法治要求。因此，强化法治观念仍具有重要现实意义。
（一）发挥司法保护的常规性和主导性作用
国家要更加注重加强知识产权司法和常规的行政执法体系建设，要更加注重充分发挥常规执法保护机制的职能作用，弱化头痛医头脚痛医脚、一阵风式的政策性执法活动，确保法律执行的稳定性、连续性和统一性，确保长效保护机制的权威性和有效性。
要进一步构建私权保护与公权介入的体制机制。知识产权是私权，TRIPS协定对此也开宗明义地予以明确规定。就TRIPS协定而言，之所以在序言部分 对此明确加以表述，“最恰当的解释”“是因为TRIPS协定在以下方面独具特色：它所规制的是国内法，是用来调整私人权益（例如专利权）的；它所特别指明 的救济方式，是由用以保护该等权益国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯私人知识产权的行为。”前些年因国外压力致 使我国政府不得不承担了太多的主动监管责任；我国政府已经较多地代表权利人监管侵权行为，且是否还应当进一步坚强这种主动监管（如行政执法），仍在当前专 利等法律修改中争论激烈。重温 TRIPS协定私权规定的本意，无疑具有重大启示意义。而且，权利人通过司法救济保护私权体现的是市场调节关系，政府主动监管太多是否符合政府与市场关系 的定位，也是值得认真思考的。政府应该把主要精力放在创造良好的维权条件，加强维权的教育引导，而不应该太多地越俎代庖和大包大揽，否则可能是职能错位。
（二）加快建设知识产权专门法院
建立知识产权法院突出彰显了知识产权保护的法治性，将使我国以法治方式保护知识产权进人更高层次和阶段。为加强知识产权保护和统一法律标准，当前国际 上的普遍做法是以建立知识产权专门法院为代表的体制变革。如在20世纪70、80年代，美国存在一种普遍的信念，即“国家处于衰落中，或者说它正被其他国 家，尤其是日本在竞争中超越，而只有通过重新强调技术创新作为经济增长的刺激才能遏制这种衰落”。以1976年全面修订版权法为标志，开始了知识产权法律 急速变革时代，在司法政策方面具有特别重要意义的是建立主要负责知识产权司法的联邦巡回上诉法院，尤其试图通过专门法院加强专利审查和专利保护，统一专利 司法标准。此举无疑推动了美国知识产权制度的重大革命。近年来知识产权保护广受关注，日本、韩国、俄罗斯等国纷纷通过建立知识产权专门法院、强化知识产权 司法等方式进行应对，日韩更是将建立知识产权法院作为知识产权立国战略的重要举措。这些国际趋势性做法值得我们认真关注。2008年《国家知识产权战略纲要》 提出了探索建立知识产权上诉法院的构想，十八届三中全会决定更是明确提出“探索建立知识产权法院”，这恰恰符合强化以法治方式加强知识产权保护的国际潮 流。加强知识产权保护的途径不应该是单一的，但以建立专门法院的方式加强保护则更加符合法治要求和国际趋势，易于被国际社会所认可，有利于展示我国良好的 保护形象，增强我国参与全球化的话语权。建立知识产权法院将成为我国知识产权保护进入新阶段和新层次的显著标志。
（三）重视保护体制机制探索和改革的依法性
知识产权保护体制机制的改革必须依法进行，必须强化顶层设计，必须注意依法推进改革。例如，行政调解的司法确认须有法律依据，需要依法，司法不能自创权力，地方性法规也不能越权立法授权。
总之，新时期、新阶段，知识产权保护的六个观念是紧密关联、有机统一和“六位一体”的，体现了当前知识产权保护适应新形势的新理念、新政策和新趋向，体现了知识产权保护的与时俱进。对于这些理念问题仍应深度研究和挖掘，不断推动实践的发展。 【注释】 [1]本文系“知识产权司法保护中的全局、市场和发展观念”的续篇（见《人民司法》2014年第1期）。
党中央反复强调，改革开放是决定当代中国命运的关键一招，改革开放永无止境，“只有进行时，没有完成时'十八届三中全会决定提出“构建开放型经济新体 制”，指出：“适应经济全球化新形势，必须推动对内对外开放相互促进、引进来和走出去更好结合，促进国际国内要素有序自由流动、资源高效配置、市场深度融 合，加快培育参与和引领国际经济合作竞争新优势，以开放促改革。”我国知识产权保护是改革开放的产物，也是改革开放进程的重要组成部分。在当前经济全球化 日益加深、国际国内联系更加紧密的背景下，我国更加需要强化开放观念。[1]
（一）更加重视与国际接轨
我国知识产权制度体系是适应改革开放的需要，在加入条约和接受国外主流规则的基础上建立起来的。可以说，改革开放是主动决策，建立现代知识产权制度符 合改革开放需求和国家发展利益，但具体制度的建立过程则具有倒逼、“被迫”的色彩。而且，具体制度建立的前期是引进和吸收，近年来更多地关注自主需求，更 加关注根据内需进行改造。如1994年我国首次发布的《中国知识产权保护状况》（白皮书）所指出的：“出于扩大开放的需要，中国积极履行保护知识产权的国 际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，采取了许多重大措施，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。”在引进和建立初步规则体系之后，我国 更加注重对于知识产权规则的吸收消化和适应国情的造。如2005年发布的《中国知识产权保护的新进展》（白皮书）就宣示了新态度：“中国一贯以负责任的态 度积极推动知产权保护工作，在坚持遵循知识产权国际保护规则的同时，按照国情确定相应的知识产权保护水平，努力平衡知识产权创造者、应用者与社会公众之间 的利益关系，使知识产权的创造与应用形成良性循环。”在我国当前的知识产权法律修订中，适应国内需求得到了突出强调。
我国已成为经济大国，正在以大国的姿态更加广泛地积极参与经济全球化，积极参与全球经济治理，更加注重对外开放。知识产权保护是我国参与全球化、全球 治理和对外开放的重要方面，应当更加注重适应对外开放的新需求。开放型的知识产权保护首先要更加关注国际前沿动态，注重与主流做法接轨。知识产权规则不同 于政治性和民族性较强的法律规则，它更多地属于重要的经贸规则和现代市场规则，无论是立法还是司法，都有充分的接轨和借鉴余地。借鉴和接轨有利于使我们的 司法保护为国际认可和认同，有利于彰显我国保护成就，培育我国参与国际经济治理的话语基础和增强国际话语权。知识产权司法不能闭目塞听和固步自封，不能关 起门来搞保护，而必须放眼世界和兼收并蓄，注重研究和借鉴吸收主流国家的司法经验，以丰富我国司法实践。我国知识产权法律与国际的高度接轨属性，这是司法 接轨的法律基础；各国在经济、科技和文化发展中面临的知识产权问题具有大量的趋同性，我们与国外司法有广泛的共同话语，有较多共同或类似的思路，这是司法 接轨的实践基础；在新一轮经济全球化和科技革命中，各国经济联系和世界贸易投资链条更加紧密，使得司法接轨更具必要性。
知识产权的商品属性也决定着知识产权规则具有贸易规则的特性。无论是国际还是国内，知识产权保护一个普遍的显著特征是始终与国际贸易和经济全球化相伴 随。19世纪末叶开始，随着主要发达国家完成工业化，开始了强调输出技术、文化产品和品牌的发展战略转移，1883年保护工业产权巴黎公约和1886年保 护文学艺术作品伯尔尼公约等具有国际奠基性的知识产权公约应运而生，此后随着经济全球化的不断深化而不断修订。这些条约塑造了各国知识产权的国内基本立 法。世界贸易组织的建立标志着经济全球化进人一个全面系统的新高度和新阶段，而知识产权条约（TRIPS协定）直接被纳入其中。随着以全球贸易体系与区域 经济一体化并存、自由贸易区勃兴为重要标志的新一轮经济全球化的展开，知识产权保护标准继续被推高。我国知识产权保护自始都是在参与经济全球化中与国际接 轨，且至今我国作为现行国际经贸规则适应者、遵循者的角色没有根本改变，因而在经济全球化更加深化的背景下，无疑要继续强化接轨意识，加强与国际接轨，积 极对接国际先进理念和通行规则。
（二）要由“追赶者”向“引领者”转变
我国新一轮的知识产权制度设计必须与促进转型升级和创新驱动发展相适应，必须与积极参与经济全球化、引进外国投资和深化经济技术交流相适应，使我国主 要的和基本的知识产权规则更加符合国际通行标准。与我国国际地位相适应，我国知识产权保护应以更加开放的姿态，既高度重视国际主流和通行做法，保持司法的 前沿性和前瞻性，又敢为天下先，敢于和善于贡献中国的经验和创造世界性经验，逐步发挥引领作用。我国已有比较先进的法律体系，这是司法保护能够具有先进性 的法律保障。我们要切实增强全球视野和国际眼光，增强对于国际通行情况和主流动态的了解和掌控，在洞悉国外情况的情况下进行裁判，必定能够做到心中有数和 从容自信，能够结合国内外情况进行创造性裁判。
我国有前沿尖端技术，有高端产业，有鲜活的知识产权保护实践和丰富多彩的实践素材，我们在一些知识产权保护领域事实上能够处于国际前沿尖端，具有产生 世界性影响的潜力。尤其应当充分认识到，一流的技术和一流的产业必须有与其相适应的一流司法；一流的大国和一流的市场，也必然要求一流的司法。例如我国北 京、上海、浙江、广东等地法院裁判了一些在国际上都属于前沿尖端问题的知识产权案件，受到了国际关注。广东法院不久前裁判的涉及行业标准的基础专利使用许 可垄断纠纷案，为国际上尚且为数不多的同类案件树立一个新典型，很有开创性意义，引起了欧美发达国家较为广泛的讨论和关注，甚至影响了有关国家的相关司 法，为世界范围内类似案件的裁判贡献了中国经验。
（三）树立负责任大国形象
今天的中国已经走向亚太和全球的经济舞台。我国知识产权司法保护要与我国的经济贸易大国地位相适应，与具有全球影响力的巨大国内市场和日益增强的国际 影响力相适应，与我国谋求深度参与全球治理和提升国际地位的要求相适应，切实增强大国意识和树立大国风范。我国的保护实践已经丰富多彩和在诸多领域已处于 前沿高端，一举一动都可能受国际关注和产生国际影响，要自觉树立负责任大国形象；我国有大国的国家利益，需要发出大国的声音和谋求话语权，以大国的姿态交 流和对话；自觉扩大国际影响，重大的国际场合已不允许中国缺席，中国缺席对于别人是遗憾，对于自己是丧失机会。
（四）增强制度自信
由于我国当前经济发展和知识产权保护处于特殊的矛盾期，知识产权保护难免有时会陷于自信与不安、谨慎与自大、指责与反驳之类的矛盾交织之中。因此，强 化大国意识很重要，也一定要培养和增强理论自信和制度自信。尤其是，尽管改革开放以来的制度倒逼具有积极意义，但在较长时期的倒逼和指责的国际氛围之下， 我国知识产权保护在有些方面自觉或不自觉地有自卑意识、弱国心态或者“道德劣势心理”，甚至还有人对于过去的侵权和保护状况具有不适当的负罪感或原罪意 识，对此要给予警惕和注意克服。知识产权保护毕竟具有很强的历史性、发展性和政策性，不能把保护问题抽象化，不能脱离历史和具体情形，对于一些假冒盗版、 恶意抢注等的笼统指责要历史地和具体地分析，要从法律规范的层面上精确分析。对于历史上形成的知识产权权利状态，不能理想化地或者秋后算账式地否定，不能 简单以今天的法律标准衡量和随意改变改革开放以来历史形成的权利格局，不能以泛道德化的标准替代现实的法律标准，不能以道德指责代替法律判断，不能想当然 地把外国或外国权利人置于道德高地而“自觉地”把本国或本国权利人置于道德低地，以至于混淆历史与现实、道德判断与法律判断等界限，把本属不违法侵权的行 为判断为违法侵权，如把商标法上的违法抢注范围扩大化，把本不构成侵权的商标贴牌行为认定为侵权等。
二、强化创新的观念
十八届三中全会决定指出：“进一步解放思想、解放和发展社会生产力、解放和增强社会活力”；“让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让 一切创造社会财富的源泉充分涌流”。知识产权保护必须以这些创新理念为指导，以创新的观念、标准和理论推动经济和科技的创新，激发和增进全社会的创新活 力。
（一）要有强烈的创新意识
知识产权以推动和保护创新为己任，要强化创新意识，以创新的思维和方式保护创新。当前尤其要注意解放思想和更新观念，在侵权判断、损害赔偿、证据规则 等方面勇于冲破一些不合时宜的思想观念的束缚，跳出一些旧的习惯性条条框框限制，找准突破的方向和着力点，拿出创造性的举措来。
勇于推进理论与实践创新。理论创新往往是实践创新的重大先导。当前知识产权保护亟须理论创新，要突破现有不合时宜的理论，探索建立与知识产权属性和保 护需求相适应、符合保护规律的理论，通过理论创新凝聚共识，有力推动实践创新。例如，在损害赔偿确定上强调司法“定价”与市场定价的良性互动，可以成为突 破知识产权损害赔偿瓶颈、建立与知识产权无体性和市场要素属性相适应的重要理论。把握好这一理论实质，可以在损害赔偿认识上有重大飞跃。
（二）更具与时俱进的创新姿态
知识产权保护面对的经济和科技领域创新活跃，新情况新问题层出不穷，而法律都具有相对的原则性和滞后性，我们需要以积极主动的姿态应对新情况和解决新 问题，在法律适用上更具开放性。尤其是对待新事物持积极和开放的态度，积极主动地适应经济发展和科技创新的新需求，不固步自封和抱残守缺。要使法律的适用 与时俱进地适应新技术、新商业模式等新需求，而不反过来使新需求削足适履地适应固化和落后了的法律适用模式，不能因僵化的法律适用妨碍创新和发展。例如， 专利法和专利审查标准具有相对的稳定性，一旦形成即具有固化效果，就可能成为授权时按图索骥式的依据。但是，发明创造本来就是前无古人的事业，创新是活跃 的，专利授权应当及时调适标准，打破现有的模式，满足创新和经济发展的新需求。创新的多样性必然也要求以多样化的专利标准相适应。专利授权标准和方式是否 调整和创新，也以是否有利于科技创新和经济发展为标准。倘若专利审查理念、标准和模式不适应创新的需求，成为创新的障碍，就应该及时调整，不能因为因循守 旧而妨碍科技创新。这种主从关系是不能颠倒的。当前专利授权领域讨论热烈的功能性限定特征、修改超范围等涉及的审查标准，都涉及以创新的方法适应创新需要 的典型问题。现有审查标准侧重于易于操作和更有确定性，但如果不完全符合创新需求和不能有效保护创新权益，就应当适当调整和完善。即便因增加灵活性会带来 相对的不确定性，也可以通过提高审查水平加以解决。我们不能因噎废食。
（三）强化促进创新的观念
重视知识产权保护的比例原则。我国当前知识产权情况错综复杂，数量虚高而质量偏低的现象较为突出，这要求知识产权保护重视比例原则，尤其是注重保护程 度和力度与知识产权的创新和贡献相适应，既使货真价实的知识产权获得物有所值的保护，充分发挥保护的正能量和激励创新作用，又避免使创新和贡献程度较低的 知识产权获得过高的保护和得到额外的奖赏，形成不必要的市场障碍。比例原则体现在质和量两个方面。“质”的方面体现为，知识产权的保护要与知识产权质量、 创新程度等相适应。例如，专利保护与发明创造的高度相适应、商标权保护考虑知名度以及著作权保护需要妥善处理原创性与独创高度的关系等，均体现了比例原 则。再如，外观设计授权门槛低，在外观设计专利权保护中要适当考虑创新性，使保护与其创新贡献相适应，避免因侵权判断时的机械比对等使其受到与创新贡献程 度不相应的保护。“量”的方面体现为，赔偿数额等量化要与知识产权的贡献等相适应。例如，专利、商标侵权案件中按照被告获利确定（或者酌定）赔偿额，要考 虑涉案知识产权在被告获利中的贡献率；对于尚未使用的注册商标一般不予赔偿，等等。
妥善处理知识产权法定性与非法定性的关系。既以法定原则界定基本的知识产权和维护基本政策，又在不抵触基本知识产权立法政策的前提下，补充性地承认一 些新类型知识权益。一般而言，民事权利之外的利益保护更具开放性和非法定性。我国民事基本法和侵权责任法将其保护对象规定为民事权益，且在保护上不做刻意 区分，符合民事权益保护的要求、属性和规律。民事权益种类太多、范围广泛和不断变化，不能实行法定主义，除列举典型的情况外应当给予概括保护。而且，随着 社会发展进步，需要保护的权益越来越多，新类型权益应当及时纳入保护范围，民事法律必须体现开放性、灵活性和适应性，以及时满足经济、社会和文化的发展需 求。这既是历史经验，又是现实需求，还是普遍的做法。侵权责任法、反不正当竞争法等法律的适用，都应具有必要的和适当的开放性、灵活性和适应性，及时保护 新的权益。但是，由于知识产权事关公共利益，法律又以法定性限定各类知识产权的边界，知识产权领域的利益保护也只是不抵触立法政策之下的拾遗补缺，具有有 限的补充性。
要贯彻好激励创新的立法精神和理念，注重发挥法律机制激发社会活力和创新动力的作用。例如，审理涉及职务发明的案件，要有利于激励和调动单位和个人的 积极性，既严格依据法定标准认定归属，重在依据单位对于发明创造的实质性贡献或者尊重当事人之间的合同安排，又注意防止不适当扩展职务发明的范围，不适当 侵害个人创新成果和损害个人创新积极性。
三、强化法治的观念
知识产权保护需要强化法治观念，需要强化法治思维和法治方式。由于我国知识产权制度建立的特殊背景和依法治国推进过程的阶段性特征，加之习惯的思维和做法，实践中一些做法不完全符合法治要求。因此，强化法治观念仍具有重要现实意义。
（一）发挥司法保护的常规性和主导性作用
国家要更加注重加强知识产权司法和常规的行政执法体系建设，要更加注重充分发挥常规执法保护机制的职能作用，弱化头痛医头脚痛医脚、一阵风式的政策性执法活动，确保法律执行的稳定性、连续性和统一性，确保长效保护机制的权威性和有效性。
要进一步构建私权保护与公权介入的体制机制。知识产权是私权，TRIPS协定对此也开宗明义地予以明确规定。就TRIPS协定而言，之所以在序言部分 对此明确加以表述，“最恰当的解释”“是因为TRIPS协定在以下方面独具特色：它所规制的是国内法，是用来调整私人权益（例如专利权）的；它所特别指明 的救济方式，是由用以保护该等权益国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯私人知识产权的行为。”前些年因国外压力致 使我国政府不得不承担了太多的主动监管责任；我国政府已经较多地代表权利人监管侵权行为，且是否还应当进一步坚强这种主动监管（如行政执法），仍在当前专 利等法律修改中争论激烈。重温 TRIPS协定私权规定的本意，无疑具有重大启示意义。而且，权利人通过司法救济保护私权体现的是市场调节关系，政府主动监管太多是否符合政府与市场关系 的定位，也是值得认真思考的。政府应该把主要精力放在创造良好的维权条件，加强维权的教育引导，而不应该太多地越俎代庖和大包大揽，否则可能是职能错位。
（二）加快建设知识产权专门法院
建立知识产权法院突出彰显了知识产权保护的法治性，将使我国以法治方式保护知识产权进人更高层次和阶段。为加强知识产权保护和统一法律标准，当前国际 上的普遍做法是以建立知识产权专门法院为代表的体制变革。如在20世纪70、80年代，美国存在一种普遍的信念，即“国家处于衰落中，或者说它正被其他国 家，尤其是日本在竞争中超越，而只有通过重新强调技术创新作为经济增长的刺激才能遏制这种衰落”。以1976年全面修订版权法为标志，开始了知识产权法律 急速变革时代，在司法政策方面具有特别重要意义的是建立主要负责知识产权司法的联邦巡回上诉法院，尤其试图通过专门法院加强专利审查和专利保护，统一专利 司法标准。此举无疑推动了美国知识产权制度的重大革命。近年来知识产权保护广受关注，日本、韩国、俄罗斯等国纷纷通过建立知识产权专门法院、强化知识产权 司法等方式进行应对，日韩更是将建立知识产权法院作为知识产权立国战略的重要举措。这些国际趋势性做法值得我们认真关注。2008年《国家知识产权战略纲要》 提出了探索建立知识产权上诉法院的构想，十八届三中全会决定更是明确提出“探索建立知识产权法院”，这恰恰符合强化以法治方式加强知识产权保护的国际潮 流。加强知识产权保护的途径不应该是单一的，但以建立专门法院的方式加强保护则更加符合法治要求和国际趋势，易于被国际社会所认可，有利于展示我国良好的 保护形象，增强我国参与全球化的话语权。建立知识产权法院将成为我国知识产权保护进入新阶段和新层次的显著标志。
（三）重视保护体制机制探索和改革的依法性
知识产权保护体制机制的改革必须依法进行，必须强化顶层设计，必须注意依法推进改革。例如，行政调解的司法确认须有法律依据，需要依法，司法不能自创权力，地方性法规也不能越权立法授权。
总之，新时期、新阶段，知识产权保护的六个观念是紧密关联、有机统一和“六位一体”的，体现了当前知识产权保护适应新形势的新理念、新政策和新趋向，体现了知识产权保护的与时俱进。对于这些理念问题仍应深度研究和挖掘，不断推动实践的发展。 【注释】 [1]本文系“知识产权司法保护中的全局、市场和发展观念”的续篇（见《人民司法》2014年第1期）。
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