“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去

“代位侵权”的问题上存在制度缺位？不搞清楚这些前提，盲目高喊制度引进，可能反而会造成司法上的混乱。
    三、“帮助侵权”与“共同侵权”
    （一）帮助侵权之共同侵权的本质
    我国立法上一直未有“间接侵权”的概念，但“帮助侵权”却早已有之。1990年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中就已对“帮助侵权”进行了规定，其第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应该承担连带民事责任。很显然，《条例》的规定其实与之如出一辙——其第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”[20]。我们看到，这些条文中明确使用“共同侵权”的概念来界定“帮助侵权”行为的性质。
    追根溯源，帮助侵权的性质实际上一直以来都是以共同侵权来解说的，大陆法系尤其是如此。“共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为。违法行为之共同，无须为实行行为，苟对于结果可认为与以相当之条件或原因者，纵仅教唆、帮助，亦为共同侵权。”[21]这一理念切实地反映在了大陆法系的民事立法之中，例如，《德国民法典》第830条：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”[22]《瑞士债法典》第50条第1款：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应对受害人承担连带责任和单独责任。”[23]《日本民法典》第719条：“（1）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（2）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”[24]我国台湾地区“民法典”第185条：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”凡此种种，不一而足。[25]
    帮助侵权之所以构成共同侵权，是因为“各自之违法行为关联共同为损害之原因或条件”[26]，换言之，任何一个行为人，其行为单独存在时都不会导致侵害结果的发生，侵害事实之发生，是各行为人共同作用之结果。与刑法之共犯不同的是，民法上的共同侵权行为只强调各行为客观上的关联共同，无须行为人之间存有通谋或共同之认识（也即是说，有意思联络或缺乏意思联络都有可能构成共同侵权，理论上并不区分其是实质性的抑或偶发的）。于是我们不难发现，将帮助侵权描述为间接侵权，反而不易明晰其本质属性，因为间接侵权制度通常没有顾及“间接侵权人与直接侵权人之间的关系”问题，而这在共同侵权理论中已有通说。
    （二）直接侵权与帮助侵权之间的关系
    帮助者与直接侵权者的行为关联共同，造成侵害之结果——即各方主体之行为对于损害结果均有相当因果关系，所以，各国及各地区民法均规定行为人之间承担连带责任（《德国民法典》第840条第1项[27]、《瑞士债法典》第50条第1款、台湾地区“民法典”第185条），我国《民法通则》第130条也是如此规定的：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在共同侵权理论上，也多有“共同侵权行为人对于受害人各自负连带责任”之表述。如此，我们就能形成有关帮助侵权的清晰认识——帮助侵权系共同侵权之一种，其法律后果是帮助者与受助者对受害人负连带责任。[28]相反，如果用“间接侵权”来界定“帮助侵权”的性质，就无法明确揭示直接侵权人与帮助侵权人之间的关系——他们之间是连带责任的关系还是补充责任的关系？又抑或“间接侵权”是一种单独的侵权责任？我们在前述各国及各地区关于“间接侵权”的立法规定中确实无法找到答案。作“共同侵权”之定性，直接侵权与间接侵权之间的关系就很明晰了。
    依共同侵权行为之基本理论，对于侵害结果之发生，任何一方主体的行为都是不可或缺的，否则无法形成“各自行为之关联共同”；但是，在知识产权侵权中，情况似乎有所不同：美国、德国、欧共体规定构成帮助侵权，原则上以存在直接侵权行为为前提条件，但同时规定了若干例外情况；而英国、日本法上则干脆承认构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提。须注意的是，这里关于帮助侵权之前提的不同要求，与前述《瑞士债法典》第50条第l款中所说的单独责任并非同一。[29]这里所谓之“构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提”是指，在知识产权保护的问题中，如果没有直接侵权行为，自无共同侵权之认定，但即使是帮助或教唆（引诱）行为，已生侵害知识产权之效，故亦应予以禁止（权利人此时已可寻求法律上之救济）。也正是在这一意义上，我们才有“我国帮助侵权制度的适用范围比国外的帮助侵权制度要窄”之论断（我国尚未突破“以共同侵权为前提”的限制）。
    在共同侵权的问题上，知识产权侵权之所以与传统侵权行为有此差别，其原因即在于“知识产权的专有性”。知识产权的客体——知识产品具有非物质属性，因而该权利体现为专有性而区别于传统侵权对象（绝对权）的支配性。支配权有明确的权利边界，只有行为触及该权利边界才有侵害可言，而此时直接侵权行为已然发生；知识产权则不同，权利的专有性也表明其并无客观之权利边界，只要对权利人的专有垄断地位构成妨害或有妨害之虞，即使行为人并未直接针对权利客体（未经许可而利用他人之知识产品），也应认定有侵权行为存在，无论是否有他人实施了直接针对知识产品的侵权行为，不影响该判断的成立。
    四、“代位侵权”与“对第三人之责任”
    无论单独侵权抑或共同侵权，均为“对自己不当行为的责任”，除此之外，侵权法上还承认“对自己没有不当行为的责任”，“对第三人之责任”即是其中之典型，包括职务侵害、法定代理人或监护人之责任、雇主责任等。从“代位侵权”的概念可知，其显然是从“对第三人之责任”发展起来的。[30]
    侵权法理论上的“对第三人之责任”，与一般侵权、共同侵权相对应，其是作为“特殊侵权行为”制度而展开的。大陆法系的特殊侵权行为制度无甚太大差别，基本都包括职务侵害、法定代理人之责任、无责任能力人之责任、雇主责任、动物致人损害、建筑物或其他工作物所有人之责任，等等。之所以前述情形被视为“特殊侵权”，根本之处在于其与一般侵权在归责原则上的不同。“对第三人之责任”是特殊侵权行为制度中的重要内容，其核心在于“责任承担以特定之社会（法律）关系的存在”为表征和出发点；与之相应的，这一情形之下的责任承担方式相较于一般侵权（包括共同侵权）也有特殊之处——责任承担者并未实施任何侵权行为，其是基于自己与实际侵权者之间存在的特定社会（法律）关系（或是监管关系、或是合同关系）而承担侵权之法律后果。所以，“代位”一词体现的是侵权责任承担主体的转换。
    再来看看我国的民事立法。众所周知，《民法通则》业已构建起特殊侵权行为制度——第121条关于国家赔偿责任、第122—123条及第125—126条关于物的责任、第124条关于环境污染的责任、第127条关于动物的危险责任、第128—129条关于正当防卫及紧急避险的责任、第133条关于监护人的责任，不过，其中涉及“代位侵权”（“对第三人之责任”）的却只有国家赔偿责任和监护人之责任。由此可见，我国民法上的这一制度明显范围还较窄，诸如雇主责任、代理责任、法定代表人之责任等多种情形尚未有明确规定，因而“对第三人之责任”在实践中的适用范围还非常有限。虽然如此，我国民事立法毕竟在“代位侵权”的问题上不存在制度缺位的状况，我们只需进一步完善我国特殊侵权行为（对第三人之责任）制度，完全能够使之与所谓的间接侵权制度中的“代位侵权”相匹配，也就不会因引进间接侵权而造成“代位侵权”、“特殊侵权”及“对第三人之责任”等概念之间的混杂、以致误解。
    在代位侵权中，涉及权利人（受害者）、责任承担者与实际侵权者这三方主体，前两者之间是外部关系，具体表现为受害者与责任承担者之间的侵权损害赔偿之债的法律关系，后两者之间则是内部关系，即代位侵权成立的重要前提——特定的社会关系，实际侵权者无需向权利人承担任何责任，这是代位侵权与帮助侵权之间的本质区别——于前者，侵权行为始终具有单一性，而对于后者来说，侵权行为是多个主体共同作用的结果。通常，责任承担者也不能向实际侵权者追偿，只是在特定情况下，责任承担者得依此特定之社会关系（如雇佣关系）向实际侵权者追偿。
    尚须说明的是，美国联邦最高法院早在“Sony案”中就指出，版权法与商标法之间存在着本质的不同，商标侵权中的次要责任要比版权侵权中的次要责任狭窄得多[31]，但是，法院并未具体说明版权法与商标法之间究竟有何本质不同，只是反复强调将版权侵权中的代位侵权理论适用于商标权侵权就过于宽泛了。毫无疑问，在侵权案件中适用宽泛的代位侵权理论，是加强知识产权保护、倾向于权利人利益的表现，但如果不解释清楚“为何在版权侵权领域而不在商标侵权领域适用这种宽泛的代位侵权理论”，则难免让人心存疑惑。
    笔者认为，版权法与商标法的本质差别体现在权利的产生基础上——版权系基于传播的权利（一如版权理论上所谓之“无传播即无权利”），商标权则是基于标识的区分功能而产生的权利；因此，只要妨害到权利人对作品传播的专有控制（或有妨害之虞），即导致版权侵权之结果，而要构成商标权侵权，则必须有消费者混淆商品来源（这里仅以普通的注册商标为分析对象，不涉及驰名商标的侵权判定）的客观事实。基于此认识，我们再结合代位侵权的判断标准来看：在版权领域，基于“传播——权利——利益”之间的关系，代位侵权人从实际侵权中获取收益，已足以表明代位侵权人妨害了权利人对传播的专有控制，因而已能判定代位侵权成立，此时无需再去关注代位侵权人与实际侵权人之间是否存在雇佣关系或代理关系；而在商标领域，“从实际侵权中获取收益”与“实际侵权的发生——消费者混淆商品来源”之间并无直接的因果关系，“代位侵权人对侵权产品具有控制能力”（其本可避免实际侵权的发生）才是判断代位侵权成立与否的关键，所以，司法裁判上才会特别强调“代位侵权人与实际侵权人之间存在特定之社会关系”，因为这是确定代位侵权人对侵权产品具有控制能力的核心要素。
    五、ISP之行为与责任的再审视
    通过上述整理我们已经了解到，关于“帮助侵权”和“对第三人之责任”，我国立法上并未缺位，与之相对应的是“共同侵权”和“特殊侵权”的有关制度和理论。在此基础上，我们回到“