“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-10-27 阅读数:
”
[8]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页219。
[9]同上揭，页322—323。
[10]张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，页32。
[11]参见李明德前揭书，页215。
[12]同上揭，页324。
[13]例如，第60条第（2）款（“帮助侵权”）的内容为：“根据本条下述规定，专利有效期间专利权人以外的人未经专利权人同意，在联合王国对非被许可人或无权实施该发明的人提供或表示愿提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而他明知道，或在当时正常的人理应知道，这些手段合于并旨在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利。”
[14]例如，第25条（“代位侵权”）的规定为：“（1）因在公共娱乐场所表演而侵犯文学、戏剧或音乐作品之版权的，允许该场所被用于表演者亦应对侵权负责，除非其在作出允许时有合理的依据认为此种表演不会侵犯版权。（2）本条中的‘公共娱乐场所’包括主要用于别的目的，但可随时出租用于娱乐目的之场所。”
[15]该条的具体内容为：“下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：（1）对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造产品的物品；（2）对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。”
[16]德国《著作权法》第100条是关于“企业主的责任”（“代位侵权”）的规定：“若企业内的职工或企业的委托人违法侵犯了本法所保护的权利，被侵权人可以按照第97条至第99条的规定向企业主提出相关的请求，但损害赔偿请求权除外。其他法律所规定的请求权不在此限。”
[17]《欧共体专利公约》第26条：“（1）欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性有关的手段，用于实施该发明专利，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知道这样的手段适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。（2）如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于（1）中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条规定的行为。（3）公约第27条（a）—（c）所规定的行为人不能视作（1）中所指的有权实施专利发明的人。”
[18]美国法所归纳出来的“帮助侵权”和“代位侵权”，现在虽然被广泛运用于知识产权侵权中ISP的责任认定，但实际上无论在版权法、商标法抑或专利法领域，它们均未被统一在“间接侵权”的概念之下，法官对帮助侵权与代位侵权的讨论，始终呈现为两条不同的思维线索。
[19]在我国学者的众多著述中，我们经常可以看到“美国版权法（或专利法，商标法）上的间接侵权制度”这样的表述。而我们已经看到，无论是立法上抑或判例中，我们都只能找到“帮助侵权”（或“引诱侵权”）和“代位侵权”这样的分别表述。美国人并未自行归纳出“间接侵权”的概念，相反，我们倒是在1990年“惠普公司案”（上诉法院）的判决书中看到了“共同侵权”的概念（该案中法院认为被告的责任是基于“共同侵权行为”理论）。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页65。
[20]这些规定的不足之处在于，没有明确帮助侵权的构成要件、范围也比美国法上的帮助侵权要窄，从而给司法实践留下了适用上的困难，比如，如何认定行为人出于明知，这在我国司法实践中还存有较大争议。对此，不少学者主张引进美国《数字千年法案》（DMCA）的规定：“即使ISP并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。”美国国会将这条规则解释为所谓的“红旗标准”。
[21]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页172—173。
[22]该条中译文参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。
[23]该条中译文参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版。
[24]该条中译文参见王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
[25]我们在（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2004年版，页78—88中可以获得更多这方面的立法和司法判例之情况。
[26]史尚宽前揭书，页173。
[27]该条具体内容为：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。”参见郑冲、贾红梅前揭译本。
[28]关于此处之“连带”，已有学者（如日本的我妻荣）指出，其不过是意味着对结果的全部责任，而债务本身的性质，则更应视为“不真正之连带”。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，页281。
[29]依笔者之见，瑞士债法上的规定并不是共同侵权人之间负连带责任的例外规定，其仍然是传统共同侵权行为理论的应有内容，这里的单独责任是指“可由直接侵权人承担单独责任”，或“直接侵权人没有责任能力时（如教唆未成年侵权），应由帮助者单独承担侵权责任”。
[30]很多学者在讨论“代位侵权”时，都非常轻率地认为“代位侵权又称为替代责任”，实际上这是不准确的，理由在于，在侵权法理论上，“替代责任”（如法定代理人的责任或监护责任）和“对物的责任”应当与其他“非合同责任法”（如雇主责任）分别对待，前者通常涉及监督义务，而后者往往与任何监督义务都没有关系。参见（德）克雷斯蒂安·冯—巴尔前揭书，页141。因此，代位侵权比替代责任的范围更广，除了替代责任之外，诸如雇主责任这样的与监督义务无关的特殊侵权亦属于代位侵权的范畴。
[31]在“Sonyr案”中，原告主张适用“英武德”一案所确立的商标帮助侵权的判断标准，但法院认为这一标准过于狭窄而只是适用于商标侵权，版权侵权中的帮助侵权范围应更宽泛些。参见李明德前揭书，页324以下注[47]。
[32]参见王利明教授领导的课题组编撰：《民法典·侵权行为法草案建议稿》第161条，载杨立新主编《民商法前沿》，吉林大学出版社2002年版。
[33]《条例》第22条的内容为：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网—络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
[34]郑文通：“宪法和知识产权：美国最高法院‘米老鼠’案述评”，载吴敬琏主编：《比较》第8辑，中信出版社2003年版，页107。
[8]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页219。
[9]同上揭，页322—323。
[10]张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，页32。
[11]参见李明德前揭书，页215。
[12]同上揭，页324。
[13]例如，第60条第（2）款（“帮助侵权”）的内容为：“根据本条下述规定，专利有效期间专利权人以外的人未经专利权人同意，在联合王国对非被许可人或无权实施该发明的人提供或表示愿提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而他明知道，或在当时正常的人理应知道，这些手段合于并旨在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利。”
[14]例如，第25条（“代位侵权”）的规定为：“（1）因在公共娱乐场所表演而侵犯文学、戏剧或音乐作品之版权的，允许该场所被用于表演者亦应对侵权负责，除非其在作出允许时有合理的依据认为此种表演不会侵犯版权。（2）本条中的‘公共娱乐场所’包括主要用于别的目的，但可随时出租用于娱乐目的之场所。”
[15]该条的具体内容为：“下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：（1）对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造产品的物品；（2）对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。”
[16]德国《著作权法》第100条是关于“企业主的责任”（“代位侵权”）的规定：“若企业内的职工或企业的委托人违法侵犯了本法所保护的权利，被侵权人可以按照第97条至第99条的规定向企业主提出相关的请求，但损害赔偿请求权除外。其他法律所规定的请求权不在此限。”
[17]《欧共体专利公约》第26条：“（1）欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性有关的手段，用于实施该发明专利，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知道这样的手段适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。（2）如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于（1）中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条规定的行为。（3）公约第27条（a）—（c）所规定的行为人不能视作（1）中所指的有权实施专利发明的人。”
[18]美国法所归纳出来的“帮助侵权”和“代位侵权”，现在虽然被广泛运用于知识产权侵权中ISP的责任认定，但实际上无论在版权法、商标法抑或专利法领域，它们均未被统一在“间接侵权”的概念之下，法官对帮助侵权与代位侵权的讨论，始终呈现为两条不同的思维线索。
[19]在我国学者的众多著述中，我们经常可以看到“美国版权法（或专利法，商标法）上的间接侵权制度”这样的表述。而我们已经看到，无论是立法上抑或判例中，我们都只能找到“帮助侵权”（或“引诱侵权”）和“代位侵权”这样的分别表述。美国人并未自行归纳出“间接侵权”的概念，相反，我们倒是在1990年“惠普公司案”（上诉法院）的判决书中看到了“共同侵权”的概念（该案中法院认为被告的责任是基于“共同侵权行为”理论）。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页65。
[20]这些规定的不足之处在于，没有明确帮助侵权的构成要件、范围也比美国法上的帮助侵权要窄，从而给司法实践留下了适用上的困难，比如，如何认定行为人出于明知，这在我国司法实践中还存有较大争议。对此，不少学者主张引进美国《数字千年法案》（DMCA）的规定：“即使ISP并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。”美国国会将这条规则解释为所谓的“红旗标准”。
[21]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页172—173。
[22]该条中译文参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。
[23]该条中译文参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版。
[24]该条中译文参见王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
[25]我们在（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2004年版，页78—88中可以获得更多这方面的立法和司法判例之情况。
[26]史尚宽前揭书，页173。
[27]该条具体内容为：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。”参见郑冲、贾红梅前揭译本。
[28]关于此处之“连带”，已有学者（如日本的我妻荣）指出，其不过是意味着对结果的全部责任，而债务本身的性质，则更应视为“不真正之连带”。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，页281。
[29]依笔者之见，瑞士债法上的规定并不是共同侵权人之间负连带责任的例外规定，其仍然是传统共同侵权行为理论的应有内容，这里的单独责任是指“可由直接侵权人承担单独责任”，或“直接侵权人没有责任能力时（如教唆未成年侵权），应由帮助者单独承担侵权责任”。
[30]很多学者在讨论“代位侵权”时，都非常轻率地认为“代位侵权又称为替代责任”，实际上这是不准确的，理由在于，在侵权法理论上，“替代责任”（如法定代理人的责任或监护责任）和“对物的责任”应当与其他“非合同责任法”（如雇主责任）分别对待，前者通常涉及监督义务，而后者往往与任何监督义务都没有关系。参见（德）克雷斯蒂安·冯—巴尔前揭书，页141。因此，代位侵权比替代责任的范围更广，除了替代责任之外，诸如雇主责任这样的与监督义务无关的特殊侵权亦属于代位侵权的范畴。
[31]在“Sonyr案”中，原告主张适用“英武德”一案所确立的商标帮助侵权的判断标准，但法院认为这一标准过于狭窄而只是适用于商标侵权，版权侵权中的帮助侵权范围应更宽泛些。参见李明德前揭书，页324以下注[47]。
[32]参见王利明教授领导的课题组编撰：《民法典·侵权行为法草案建议稿》第161条，载杨立新主编《民商法前沿》，吉林大学出版社2002年版。
[33]《条例》第22条的内容为：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网—络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
[34]郑文通：“宪法和知识产权：美国最高法院‘米老鼠’案述评”，载吴敬琏主编：《比较》第8辑，中信出版社2003年版，页107。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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