试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
1996年版，第35页。）即法律规定侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。关于法定抗辩事由，一般在相关具体法律制度中应有明确规定。适用过错推定责任原则的意义在于：法律责令侵权人承担举证责任，可以免除作为原告的权利人的举证困难（优于过错责任原则），同时也使得侵权人有抗辩的机会，不至于仅因损害结果而负赔偿责任（不同于无过错责任原则）。在知识产权实务中，让当事人对他不能预见，或并不希望发生的损害事实承担赔偿责任，在大多数情况下是有失公正的，也是违背自然法则的。当然，法律上的过错推定“实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第198页。）总之，实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁那些虽无过错但缺乏反驳事由的侵权行为。
三
归责原则作为确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，在当事人之间有着不同的法律意义。对于侵权人来说，是一种赔偿损害的责任；而对于权利人而言，则是一种请求赔偿的权利。债的请求权是知识产权所有人寻求法律救济的重要方法，但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”，是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。相对债权而言，上述两类权利都具有排他性和绝对性的特点，都是一种“排他地、独占地支配其客体的权利”。（注：［日］小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5页。）基于这一属性，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”。“物上请求权”本为物权法上的重要制度，是基于物权所生的请求权，指“物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”。（注：梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第63页。）“物上请求权”系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的。因此，依妨害形态之不同为标准，“物上请求权”可以分为四类：一是返还原物，即基于对标的物非法占有所生之返还请求权；二是排除妨害，即基于对权利行使的不法妨碍所生之妨害除去请求权；三是消除危险，即基于对权利安全的潜在威胁所生之妨害预防请求权；四是恢复原状，即基于对权利完整的损坏后果所生之状态回复请求权。
“物上请求权”与支配权相联系而存在，从这个意义上说，知识产权与所有权同为支配权，因此可以产生并使用物权意义上的请求权。有学者认为，物上请求权本为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可以准用。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第152页。）在德国民法中，排除妨害、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。（注：参见陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第320页。）在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，对知识产权和人身权的侵害规定了停止侵害、排除妨害等责任形式，其内容与某些物权之请求权是相似的。这说明，无论在学理上还是在立法例上，知识产权领域是可以采用“物上请求权”制度的。知识产权的“物上请求权”，具有维护权利状态或消除侵权危险之作用。由于知识产权客体的非物质性特征，知识产权所有人不能援用请求返还原物、恢复原状之传统民事救济措施。首先，返还原物请求权系保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物（所有权客体）的特性，侵权人无需通过有形控制而仅凭“认知”（对某种知识、技术、信息的认识、理解与感受）即可构成“占有”。这种知识产品（知识产权客体）的“占有”无法通过有形交付的“返还”行为而恢复原有的权利状态。其次，恢复原状请求权系保护财产不受他人非法损坏为目的。由于知识产品是表现为知识、技术、信息之类的精神产物，对其非法使用并不导致知识产品本身的“损耗”，而是意味着对独占使用权利的违反，因此对知识产品的侵害无法通过有形的“修理”，而恢复权利的圆满状态。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉。请求停止侵害，既包括请求除去现实已经产生之侵害，也包括预防将来可能出现之侵害。当知识产权受到或可能受到侵害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。知识产权所适用的排除妨害、消除危险的“物上请求权”，具有以下基本特点：第一，该项请求权基于知识产权而产生。它虽然是要求他人为一定行为或不为一定行为的请求权，但不同于以给付为内容的债的请求权。“物上请求权”自物权法领域引进知识产权领域，来源于知识产权自身的支配内容，由于“物上请求权”可以使知识产权恢复圆满状态和支配力，因此，它是知识产权效力的体现。“物上请求权”与侵权损害赔偿请求权、返还不当得利请求权等形成了对知识产权保护的制度体系，上述各类请求权在物质上是不同的，其功能和作用也是不能相互取代的。第二，该项请求权与知识产品的利用相联系而存在。它是一种防止或排除他人非法利用知识产品的请求权，因此不同于针对有体物保护而设定的物权请求权。所有权的客体系有体物，在一定时空条件下只能为特定主体所单独使用，物权之请求权针对实物的保护，设定了返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险等各种保护方法，以排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第147页。）知识产权的客体系精神产物，在一定时空条件下可以被若干主体共同使用，包括合法使用与非法使用。知识产权之请求权针对知识产品的上述特征，规定了排除妨害、消除危险的保护方法，以排斥非权利人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。（注：参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第6页。）由于知识产权与所有权在客体方面的差异，其侵权行为的类型不同，因此请求权的内容也有所不同。第三，该项请求权在构成条件上不考虑行为人的主观过错。它是一种旨在恢复权利圆满状态的“物上请求权”，与债权之诉中以填补损害为己任的侵权赔偿之请求权有所不同。知识产权的“物上请求权”之提起，只需证明侵权人已实施了侵犯或妨碍其知识产权的行为，便可以行使排除妨害、消除危险的请求权，不必就行为人是否有故意与过失的问题举证。这是“物上请求权”与侵权赔偿请求权的显著差别。
“物上请求权”是以物权（或知识产权）的存在为前提的，是一种附属性而不是独立性的权利。这是因为：“物上请求权”不可以与其本权相脱离，因此无法独立地转让给第三人：“物上请求权”只为保障本权的完满状态而存在，仅在本权的积极权能在行使中受到妨害时才得以行使。（注：参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第88页。）“物上请求权”虽不是一项独立的权利，但在大陆法系许多国家的民法中，却是一种得到普遍承认的民事法律制度。在我国，《民法通则》并没有将
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归责原则作为确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，在当事人之间有着不同的法律意义。对于侵权人来说，是一种赔偿损害的责任；而对于权利人而言，则是一种请求赔偿的权利。债的请求权是知识产权所有人寻求法律救济的重要方法，但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”，是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。相对债权而言，上述两类权利都具有排他性和绝对性的特点，都是一种“排他地、独占地支配其客体的权利”。（注：［日］小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5页。）基于这一属性，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”。“物上请求权”本为物权法上的重要制度，是基于物权所生的请求权，指“物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”。（注：梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第63页。）“物上请求权”系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的。因此，依妨害形态之不同为标准，“物上请求权”可以分为四类：一是返还原物，即基于对标的物非法占有所生之返还请求权；二是排除妨害，即基于对权利行使的不法妨碍所生之妨害除去请求权；三是消除危险，即基于对权利安全的潜在威胁所生之妨害预防请求权；四是恢复原状，即基于对权利完整的损坏后果所生之状态回复请求权。
“物上请求权”与支配权相联系而存在，从这个意义上说，知识产权与所有权同为支配权，因此可以产生并使用物权意义上的请求权。有学者认为，物上请求权本为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可以准用。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第152页。）在德国民法中，排除妨害、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。（注：参见陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第320页。）在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，对知识产权和人身权的侵害规定了停止侵害、排除妨害等责任形式，其内容与某些物权之请求权是相似的。这说明，无论在学理上还是在立法例上，知识产权领域是可以采用“物上请求权”制度的。知识产权的“物上请求权”，具有维护权利状态或消除侵权危险之作用。由于知识产权客体的非物质性特征，知识产权所有人不能援用请求返还原物、恢复原状之传统民事救济措施。首先，返还原物请求权系保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物（所有权客体）的特性，侵权人无需通过有形控制而仅凭“认知”（对某种知识、技术、信息的认识、理解与感受）即可构成“占有”。这种知识产品（知识产权客体）的“占有”无法通过有形交付的“返还”行为而恢复原有的权利状态。其次，恢复原状请求权系保护财产不受他人非法损坏为目的。由于知识产品是表现为知识、技术、信息之类的精神产物，对其非法使用并不导致知识产品本身的“损耗”，而是意味着对独占使用权利的违反，因此对知识产品的侵害无法通过有形的“修理”，而恢复权利的圆满状态。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉。请求停止侵害，既包括请求除去现实已经产生之侵害，也包括预防将来可能出现之侵害。当知识产权受到或可能受到侵害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。知识产权所适用的排除妨害、消除危险的“物上请求权”，具有以下基本特点：第一，该项请求权基于知识产权而产生。它虽然是要求他人为一定行为或不为一定行为的请求权，但不同于以给付为内容的债的请求权。“物上请求权”自物权法领域引进知识产权领域，来源于知识产权自身的支配内容，由于“物上请求权”可以使知识产权恢复圆满状态和支配力，因此，它是知识产权效力的体现。“物上请求权”与侵权损害赔偿请求权、返还不当得利请求权等形成了对知识产权保护的制度体系，上述各类请求权在物质上是不同的，其功能和作用也是不能相互取代的。第二，该项请求权与知识产品的利用相联系而存在。它是一种防止或排除他人非法利用知识产品的请求权，因此不同于针对有体物保护而设定的物权请求权。所有权的客体系有体物，在一定时空条件下只能为特定主体所单独使用，物权之请求权针对实物的保护，设定了返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险等各种保护方法，以排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第147页。）知识产权的客体系精神产物，在一定时空条件下可以被若干主体共同使用，包括合法使用与非法使用。知识产权之请求权针对知识产品的上述特征，规定了排除妨害、消除危险的保护方法，以排斥非权利人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。（注：参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第6页。）由于知识产权与所有权在客体方面的差异，其侵权行为的类型不同，因此请求权的内容也有所不同。第三，该项请求权在构成条件上不考虑行为人的主观过错。它是一种旨在恢复权利圆满状态的“物上请求权”，与债权之诉中以填补损害为己任的侵权赔偿之请求权有所不同。知识产权的“物上请求权”之提起，只需证明侵权人已实施了侵犯或妨碍其知识产权的行为，便可以行使排除妨害、消除危险的请求权，不必就行为人是否有故意与过失的问题举证。这是“物上请求权”与侵权赔偿请求权的显著差别。
“物上请求权”是以物权（或知识产权）的存在为前提的，是一种附属性而不是独立性的权利。这是因为：“物上请求权”不可以与其本权相脱离，因此无法独立地转让给第三人：“物上请求权”只为保障本权的完满状态而存在，仅在本权的积极权能在行使中受到妨害时才得以行使。（注：参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第88页。）“物上请求权”虽不是一项独立的权利，但在大陆法系许多国家的民法中，却是一种得到普遍承认的民事法律制度。在我国，《民法通则》并没有将
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