试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
10期。）这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权赔偿的一个基本原则，学者们对此并无歧义。第45条第2款规定的是何种归责原则，学者们看法不一。有的学者认为该条款即是知识产权侵权赔偿适用无过错责任原则的国际法依据，并以此作为我国提高知识产权保护水平，以便加入世界贸易组织的一个必备条件。上述观点有值得斟酌之处：第一，该条第2款是一个限定性条款，即是在“适当的情况下”才能加以适用。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。（注：参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。）可见，上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。无过错责任作为归责原则，在这里缺乏普遍适用的价值。第二，该条第2款是一个选择性条款，缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。该条第1款所规定的侵权赔偿以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，其规定侵权人不以是否知情为条件但要返还所得利润或支付法定赔偿费用的情形，是一个弹性条款。“缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议”。（注：参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。）笔者有理由认为，所谓无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及中国能否加入世界贸易组织的“入门”问题。第三，该条第2款所规定的返还所得利润，不宜认定为侵权赔偿责任。返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成要件不以得利人的主观过错为必要，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该款将所得利润“称之为返还”而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质并非是侵权赔偿责任。（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）第四，该条第2款所规定的支付法定赔偿费用，并不当然是无过错责任原则的适用。在侵权案件中，不考虑行为人的过错而责令支付法定赔偿额的规定，主要是在当事人对损害结果均无过错的情况下，由侵权人对受害人的财产损失给予适当补偿，这更多地是出于公平责任原则的考量。（注：今年4月，河南省高级人民法院举办“中国加入WTO后的司法问题”法官培训班。最高人民法院行政庭庭长江必新法官与笔者作完讲座后，就法定赔偿的性质进行了探讨。江庭长认为对此作公平责任原则解释较为妥当。）公平责任原则只是为补充过错责任的不足而存在的。在侵权行为发生后，首先应当根据当事人的过错来确定责任，当侵权人有过错时，即对损害结果负有全部赔偿的责任；当不能推定侵权人有过错，或不能找到有过错的当事人时，即责令侵权人对受害人在法定数额的范围内承担适当补偿的责任。（注：参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第109页；王利明等：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第176页。）通过对第45条第2款的全面分析，我们不难得出以下结论：返还所得利润的不当得利之债与支付法定赔偿的侵权之债，都不能作出无过错责任原则的理解；即使是返还利润或支付法定赔偿，《知识产权协议》对缔约方亦未作出强制性要求。换言之，缔约方的相关国内立法对此未作规定时，当事人不得依《知识产权协议》的这一条款提出上述请求。
关于国外相关立法例之理解。西方发达国家的相关立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。知识产权法是否存在无过错责任的立法例呢？有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条的规定：“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确认。笔者对此有不同理解：第一，侵权归责原则是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。关于过错与无过错的归责原则，其功用在于：当致人损害的事实发生之后，应依何种原则使行为人负责。在归责原则的指引下，根据侵权责任的构成要件，并非所有的侵权行为一定都会构成侵权赔偿责任。因此，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为成立，不过侵权赔偿责任并不当然成立。第二，侵权的民事责任，在债的理论看来，即是以损害赔偿为内容的侵权之债。德国法在规定损害赔偿责任时，依然是以侵权人主观有过错为条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权之债的范畴，亦无需以过错为构成要件。正如日本学者尾中普子所言：“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失”。（注：［日］半田正夫等编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第73页。）第三，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式给予保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿、请求返还不当得利，是为债权之诉。德国法上所谓的请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其“物上请求权”当然不以无过错为条件。该法已明文确认，这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。
关于严格责任与无过错责任之关系。在英美法系国家，关于侵犯知识产权的判例确立了严格责任原则，所谓严格责任(strict liability)是一种较一般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任(absolute liability)。在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到注意义务；在前者，侵权人对于所负责任则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理的注意为由进行抗辩。（注：［英］戴维•M•沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第863页。）大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。近年来，我国学者（特别是知识产权学者）较多接触英美法的资料，将这一概念引入属于另类归责体系的中国侵权法领域。有的学者认为，严格责任与无过错责任的含义基本相同；（注：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第152页；孔祥俊：《论侵权行为的归类原则》，《中国法学》1992年第6期；在知识产权界，持“无过错责任”说的学者实际上也是将严格责任等同于无过错责任。）也有学者认为，严格责任更接近于过错推定责任。（注：参见王利明：《民商法研究》（第1辑），经济出版社1998年版，第664页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第298页。）这是因为，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在英国侵权法归责体系中，在严格责任之外，曾有一种绝对责任。绝对责任是指法定的责任，只要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任。这一责任的含义无异于大陆法系国家的无过错责任。但在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认侵权人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑侵权人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定侵权人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定原则。因此，一些学者以英美法判例中所确定的严格责任，推导我国在侵犯知识产权领域应采取相应的无过错责任，这一结论是难以令人信服的。
基于上述分析，笔者的主张是：对于知识产权侵权损害赔偿的归责原则，不宜采取无过错责任原则，而可以适用过错推定责任原则。过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的侵权归责形式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。应该指出的是，知识产权侵权赔偿的过错推定责任，是一种特殊过错推定，（注：关于过错推定的分类，可参见王利明等：《侵权行为法》，法律出版社
关于国外相关立法例之理解。西方发达国家的相关立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。知识产权法是否存在无过错责任的立法例呢？有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条的规定：“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确认。笔者对此有不同理解：第一，侵权归责原则是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。关于过错与无过错的归责原则，其功用在于：当致人损害的事实发生之后，应依何种原则使行为人负责。在归责原则的指引下，根据侵权责任的构成要件，并非所有的侵权行为一定都会构成侵权赔偿责任。因此，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为成立，不过侵权赔偿责任并不当然成立。第二，侵权的民事责任，在债的理论看来，即是以损害赔偿为内容的侵权之债。德国法在规定损害赔偿责任时，依然是以侵权人主观有过错为条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权之债的范畴，亦无需以过错为构成要件。正如日本学者尾中普子所言：“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失”。（注：［日］半田正夫等编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第73页。）第三，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式给予保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿、请求返还不当得利，是为债权之诉。德国法上所谓的请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其“物上请求权”当然不以无过错为条件。该法已明文确认，这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。
关于严格责任与无过错责任之关系。在英美法系国家，关于侵犯知识产权的判例确立了严格责任原则，所谓严格责任(strict liability)是一种较一般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任(absolute liability)。在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到注意义务；在前者，侵权人对于所负责任则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理的注意为由进行抗辩。（注：［英］戴维•M•沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第863页。）大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。近年来，我国学者（特别是知识产权学者）较多接触英美法的资料，将这一概念引入属于另类归责体系的中国侵权法领域。有的学者认为，严格责任与无过错责任的含义基本相同；（注：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第152页；孔祥俊：《论侵权行为的归类原则》，《中国法学》1992年第6期；在知识产权界，持“无过错责任”说的学者实际上也是将严格责任等同于无过错责任。）也有学者认为，严格责任更接近于过错推定责任。（注：参见王利明：《民商法研究》（第1辑），经济出版社1998年版，第664页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第298页。）这是因为，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在英国侵权法归责体系中，在严格责任之外，曾有一种绝对责任。绝对责任是指法定的责任，只要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任。这一责任的含义无异于大陆法系国家的无过错责任。但在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认侵权人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑侵权人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定侵权人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定原则。因此，一些学者以英美法判例中所确定的严格责任，推导我国在侵犯知识产权领域应采取相应的无过错责任，这一结论是难以令人信服的。
基于上述分析，笔者的主张是：对于知识产权侵权损害赔偿的归责原则，不宜采取无过错责任原则，而可以适用过错推定责任原则。过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的侵权归责形式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。应该指出的是，知识产权侵权赔偿的过错推定责任，是一种特殊过错推定，（注：关于过错推定的分类，可参见王利明等：《侵权行为法》，法律出版社
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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