浅议外观设计的侵权判定

[摘要：]外观设计专利权的授予及权利行使与发明和实用新型有所不同，因此侵权判定的方法 也有其自身的独特之处。本人结合近几年的审判实践和理论上的探索，提出了一些粗浅看法。认为在进行外观设计侵权判定时，判定的前提为两者是否为同类产品，不同类产 品一般情况下不构成侵权，普通消费者的眼光和审美观察能力是判断被控侵权产品与外 观设计专利产品是否相同或者相近似的标准，判定被控侵权产品与外观设计专利产品是否具有相同的美感时，必须遵循整体观察与综合判断的原则。同时提出由于外观设计与 发明和实用新型保护的内容不同，有些在发明或者实用新型专利侵权判定中采用的原则 ，并不适用于外观设计专利的侵权判定。
[关键词：]外观设计 侵权判定 方法

    根据专利法第11条第2款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。否则，即构成侵犯他人外观设计专利权。由于外观设计不同于发明和实用新型，因此，侵权判断的方法也有所不同。本文试图对外观设计的侵权判定问题作一浅显探索。

    一、属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提

    1.外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，一般不构成侵犯外观设计专利权。

    被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计相同，但是，如果二者不属同类产品，则一般不能进行比较，更不能进行侵权判断。在这一点上，外观设计的侵权判定，与发明和实用新型的专利侵权判定完全不同。确定是否为同类产品，是外观设计侵权判定的前提。确定这个前提，对被控侵权产品与外观设计专利是否相似作出判断尤为重要。

    2.审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表，对二者是否属于同类产品作出认定。

    外观设计专利授权审查和侵权判断都要考虑是否同类产品的问题，一般都不作跨类判断。但是，在怎样确定同类产品上，授权审查和侵权判断所采用的标准是完全不同的。

    在授权审查中，主要根据《国际外观设计分类表》，看一项外观设计产品申请专利时使用的产品名称属于分类表中哪一大类，哪一小类。然后，看不同小类中的产品是否相同或者相似的外观设计，如果申请日前已有相同或者相似的外观设计，则该外观设计申请便不能被授予专利权。而在侵权判断中，一般不是直接按照《国际外观设计分类表》去确定产品类别。因为，这不符合侵权的发生、认定规则。发生外观设计专利侵权时，在侵权产品上并不会标明该产品属于《国际外观设计分类表》中的哪一类，如果原告硬将侵权产品作一个分类，作为被控侵权人也不一定同意。因此，在司法实践中，应当依据当事人提供的证据，按照被控侵权产品和外观设计专利产品的商品分类规律和习惯、根据商品销售和消费者购买的实际情况，来确定两者是否属于同一类产品，此时，《国际外观设计分类表》只能作一个参照。

    3.同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。

    在考虑参照《国际外观设计分类表》进行产品分类时，不可过于僵化。有些产品虽然种类不一、分类不同，但仍有相近似的可能。在对外观设计专利权给予保护时，应当注意区别不同情况，给专利权以更加有力保护。如：产品中花布很可能和头巾、窗帘、毛巾、床单等产品在图案色彩方面接近，在工艺、材料方面也很相近。这时候要从具体产品的功能角度去比较。比如，模仿古代编钟乐器造型的瓶子外观，就不能放到乐器类别中去相比较，原因就在于二者功能不同、用途也不一样，生产所用的原材料不同、工艺也不同。一个是金属铸造的，一个是用在模具中吹制的玻璃制品。如果从商品分类的角度看，被控侵权产品与外观设计专利产品类别相近、形状相同、功能、用途也相同或者交叉，亦应认定为类似商品，也可以进行侵权判定比较，如毛巾和枕巾、年历卡片和贺年卡片等。再比如，带钟表的收音机与带收音机的钟表，从名称看他们不是同一产品，从功能上看也不相同，从分类上一个是电器产品，一个是钟表产品。而实际上二者是类似产品，虽然分类不在一起，仍然可以进行侵权判断。

    二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准

    1.进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业设计人员的眼光和审美观察能力为标准。

    判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相似，不同水平的人、站在不同的立场上、用不同的眼光，可能会得出完全相反的结论。因此，在外观设计侵权判断时，必须用相同的尺度，统一的标准，这就是以普通消费者的眼光和水平为尺度。这种判别标准与外观设计授权审查时使用的标准应当是不相同的。

    在外观设计专利授权审查时，认定一项外观设计专利申请与已有产品相比是否构成相同或者相近似，应以专业技术人员或者普通美术人员的眼光与水平为标准。只有这样，授予专利权的外观设计质量才能稳定，才能符合专利法规定的授权条件。但是，在我国的审查实践中，对这一点上是有不同看法的，也有人认为，外观设计的授权审查也应当以普通消费者的眼光与水平为标准。

    一项外观设计申请一旦被授予专利权，它的保护范围也随之确定。由于外观设计专利保护的就是人们看得见、摸得着的产品“外观”，而不是像发明、实用新型专利，主要是由看不见、摸不着的技术特征组成的技术方案。因此，在对外观设计进行侵权判断时，应当站在普通消费者的立场上，而不是站在专业技术人员或者普通美术人员的立场上进行评判。专业技术人员或者普通美术人员与普通消费者对产品外观的分辨能力有很大差异，有些相似产品之间外观上的细微差别，专业技术人员或者普通美术人员能很容易地分辨出来，而普通消费者却极易忽略。外观设计专利保护的目的，在于防止不正当的竞争，防止抄袭、仿冒行为的发生，这就要求生产者在设计其产品的外观时，应当尽量与其他生产者的产品的外观区别开来，使消费者不致混淆、误认、误购。所以，从普通消费者的水平出发，判断产品外观设计是否相同或者相近似是较为合理的标准。

    普通消费者同专业设计人员对待一项产品的外观设计的眼光和审美观察能力是不同的，审美能力和水平也有高低之分。在外观设计专利授权审查、无效审查中，应当以专业设计人员的眼光和审美观察能力去审视一个新的外观设计是否具有美感，是否和已有的外观设计相同或相近似，是否应当授予外观设计专利权，对于这种人员所具备的素质和条件在《审查指南》中作了规定。而在侵权诉讼中，在认定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，则应以普通消费者的眼光。只有普通消费者的眼光在这里才是客观公正的。当然，采用普通消费者的眼光，并非一定是要由普通消费者去判断每一个案件的相同与相近似，而是指审判案件的法官在作出判断时，应当从普通消费者的眼光出发，去作出个案的评判。