浅议外观设计的侵权判定

    2.在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下，如果两个产品的外观设计构成相同或者相近似，则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为，侵犯了在先获得的外观设计专利权。

    由于专利审查制度的原因，在司法实践中经常会出现外观设计的重复授权，或者出现类似从属外观设计的情况。根据专利法规定的先申请原则，应当对先申请的专利权给予保护。这时，无必要等待原告去向专利复审委员会请求宣告在后的专利权无效，换句话说，被告用自己在后也获得的相同或者相近似的外观设计专利权，进行侵权抗辩是毫无意义的。

    五、等同原则、禁止反悔原则不应适用外观设计侵权判定

    进行外观设计专利侵权判定，不适用判定发明或者实用新型专利侵权中采用的等同原则和禁止反悔原则。这是由于外观设计与发明和实用新型保护的内容不同。

    等同原则是判定发明或者实用新型专利诉讼中常会遇到的判定是否构成侵权的原则。因为发明和实用新型保护的是技术方案，既看不见，也摸不着，要依据专利权利要求书记载的必要技术特征，和由必要技术特征组成的技术方案与侵权物的技术特征进行分析、对比，作出判断，运用等同原则时，不仅要看技术特征是否等同，还要看其功能、作用、目的、效果。而外观设计专利保护的内容与此不同，只对比侵权物的外观设计与专利产品的外观设计是否构成相同或者相近似即可，与等同原则的运用并不相关。禁止反悔原则是等同原则之下的一个侵权判定原则，既然外观设计侵权判定不能适用等同原则，当然，也不应当适用禁止反悔原则。

    六、外观设计侵权判定中，对相同与相近似的认定

    司法实践中，对比判断侵权产品与外观设计专利产品是否相同比较容易。一旦相同，认定侵权也无可争议。但现实生活中，侵权产品往往要改头换面，很少完全照搬照抄，如产品形状、大小发生变化，图案有所改变等，在这种情况下，就要判断侵权产品与外观设计专利产品是否相近似。在进行外观设计专利权判断时，相似应当被认定为侵犯专利权。

    1.判定是否构成对外观设计专利的侵权，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与已申请的专利外观设计是否相同或者相近似，是，则构成侵犯外观设计专利权。

    首先应当注意，相同或者相近似是判定外观设计是否构成侵权的标准，而外观设计授权及无效审查的标准是不相同和不相近似，这两个标准是同一尺度从相反方向所作的表述，但是，这种不同表述有重要意义，即在两种情况下，执法者观察思考问题的着眼点不同，正好相反。

    这里讲的相同或者相近似，应当主要指在视觉上、美感上的相同或者相近似。有人认为，依据现行专利法，找不出被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计相同，相近似就不构成侵犯专利权的认定规定。对于相同的情况，人为属于抄袭、仿制，按侵权对待尚可接受，那么，相近似也作为侵权则无法律依据。

    的确，我国专利法第23条规定的“不相近似”是对授予专利权的外观设计提出的要求。而在对侵权的认定中，并无标准上的具体规定。只能依据专利法第11条第2款、第56条第2款的规定进行推断，当侵权产品的外观设计与专利产品相同时，侵权无疑；当侵权产品的外观设计与专利的外观设计相近似的时候，认定侵权人抄袭、模仿了他人产品外观设计中具有新颖性、富有美感的部分，因此，也构成对外观设计的侵权。

    2.专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或者相近似，应当将两者进行比较：

    (1)如果两者的形状、图案等主要设计部分(要部)相同，则应当认为两者是相同的外观设计；

    (2)如果构成要素中的主要设计部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，则应当认为是相近似的外观设计；

    (3)如果两者的主要设计部分(要部)不相同或者不相近似，则应当认为是不相同的或者是不相近似的外观设计。

    3.专利产品的外观设计与被控侵权产品的大小、材质、内部构造及性能，不得作为判定两者是否相同或者相近似的依据。

    司法实践中，在具体进行外观设计侵权判断时，产品的大小、材质、内部构造及产品性能最容易被引起重视，成为作出判定是否相同、相近似的注意点。但这些内容恰恰不是外观设计保护的内容，而是在授权审查中要被排除的内容。因此，在侵权判定中也同样不应当予以考虑。也就是说，在进行侵权判定时，被控侵权产品与专利产品大小的变化、材质的变化、内部结构的变化均可以不作考虑，不能认为是不相同的理由。

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