三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼评“泛亚诉百度案”一审判决

[摘　要]专门用于搜索音频文件的搜索引擎具有“实质性非侵权用途”，因此不能仅因为音频搜索引擎目前被多数用户用于搜索侵权歌曲，而认定服务提供者具有主观过错。如果权利人向搜索引擎服务提供者发出的通知中不含有能够合理定位侵权内容的信息，则不能认为服务提供者“应知”侵权内容而要求其断开所有相关链接。在服务提供者并未宣传音频搜索引擎侵权用途的情况下，不能仅以服务提供者没有使用过滤机制，以及其获得了经济利益，而认定其构成引诱侵权。

[关键词]搜索引擎；链接；间接侵权；帮助侵权；引诱侵权

2008年12月，北京市高级人民法院对“浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权案”（以下简称“泛亚诉百度案”）作出了一审判决。该案的诉讼标的达到了1亿元人民币。同时，该案也是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）生效之后，法院首次对百度提供MP3音频搜索的合法性作出判决。而本案又与此前北京高院于2007年12月终审的“十一大唱片公司诉雅虎案”[1]判决结果截然相反，[2]因此本案在引起广泛关注的同时，也导致了质疑的声音：为什么雅虎与百度以几乎相同的方式提供MP3音频搜索和链接服务，而且两案中法院适用的均是《条例》第23条，判决的结果却有如此大的差异呢？法院是否改变了在“十一大唱片公司诉雅虎案”中确立的认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准呢？

　 笔者认为：“泛亚诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”在音频搜索和链接方面判决结果的不同，是因为两案的事实存在着极易为人所忽视，但却是实质性的差异。法院在两案中所适用的认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准完全相同，[3]只是根据不同的事实作出了不同的判决。同时，法院还坚持了在“十一大唱片公司诉雅虎案”等一系列判例中所采用的判断直接侵权的标准。[4]由于目前学术界和司法界对于认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准仍然存在不少的争议，而“泛亚诉百度案”将在最高人民法院进行二审，该案将成为最终确认上述法律标准的契机。因此，本文将对本案的相关法律问题进行进一步分析，以期为今后的司法裁判提供参考。

　 在2005年一审判决的“步升诉百度案”、2007年终审判决的“七大唱片公司诉百度案”[5]、“十一大唱片公司诉雅虎案”和2008年一审判决的“泛亚诉百度案”中，被告作为专业的音频文件的搜索和链接提供者，均同时以两种方式对存储于第三方网站中的音频文件提供链接。一种是提供“空白搜索框”，用户可以在其中输入关键词搜索出与关键词相匹配的音频文件。二是在各种“榜单”中（如百度的“歌曲TOP500”和“歌曲列表”，以及雅虎的“新歌飙升”和“流行金曲”等），列出歌手姓名和歌曲名称，其对应的就是以该歌手姓名和歌曲名称作为关键词的搜索指令，用户点击之后，就可搜索出相关的音频文件。如果一首歌曲被列入了“榜单”，则用户通过“空白搜索框”和“榜单”均可找到指向该歌曲的链接，之后就均可以对该歌曲进行在线试听或下载。

　 从2005年的“步升诉百度案”开始，笔者就一直主张：虽然用户通过这两种方式能够获得相同的搜索结果，但提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为的性质是完全不同的。但是，在“泛亚诉百度案”之前的系列“百度案”和“雅虎案”中，涉案歌曲均能够同时通过上述两种方式被用户搜索到。例如，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，二审法院在判决书中明确指出：“搜索涉案歌曲通过点击‘雅虎音乐搜索’页面上的‘全部男歌手’、‘全部女歌手’等栏目亦可实现”。[6]因此，权利人在起诉时，并没有对被告提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为加以区分，法院也因此没有特别地对这两种行为的法律性质加以分别阐述。

　 但是，在“泛亚诉百度案”中，全部涉案歌曲均未在百度的各类榜单中列出，用户只可能通过在“空白搜索框”中输入关键词而找到涉案歌曲。这样，本案的焦点问题就在于：百度提供专门用于搜索音频文件的搜索引擎，供用户在“空白搜索框”中输入关键词，以搜索出第三方网站中存储的侵权歌曲的行为，是否构成间接侵权。

　 笔者认为：对上述问题的回答应当是否定的。“泛亚诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”在判决结果上的差异，正是因为两案在这一关键事实上存在重大区别，以及法院正确地区分了提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为的性质。

　 一、“空白搜索框”是一个中立的技术工具，具有“实质性非侵权用途”

　 “空白搜索框”是一个中立的技术工具。它本身是“空白”的，可以搜索任何内容，关键词既可以是歌曲名称、歌词、歌星姓名等信息，也可以是“政府工作报告”、“奥巴马演讲”等，搜索到的内容可能是侵权的，也可能是不侵权的，因此，“空白搜索框”具有“实质性非侵权用途”。根据1984年美国最高法院在“索尼案”中所确立的“实质性非侵权用途”规则，不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。[7]同理，用户完全可以通过百度MP3网页中的“空白搜索框”找到不侵权的音频内容。因此，不能仅因为用户能够通过在“空白搜索框”中输入流行歌曲名称或歌星姓名，搜索出第三方网站中存储的侵权歌曲，就推定百度提供该“空白搜索框”是为了帮助第三方网站侵犯歌曲权利人（音乐作品著作权人、表演者或录音制品制作者）的“信息网络传播权”。

　 二、不能仅根据“空白搜索框”被用于搜索侵权歌曲的比例认定提供者间接侵权

　 目前，一个不可否认的事实是：多数，甚至是绝大多数用户使用百度和雅虎等音频搜索服务的目的，并不是去搜索那些不受保护的或是权利人自愿传播的音频，而是那些最为热门的流行歌曲。因此，多数用户在“空白搜索框”内输入的是流行歌曲的名称或歌星的姓名，搜索出来的也是对热门流行歌曲的链接。因此，“空白搜索框”尽管能够被用于搜索不侵权的音频，但它的实际用途却以搜索侵权歌曲为主。那么，能否仅因为“空白搜索框”的实际侵权用途在比例上远高于它的非侵权用途，就推定提供“空白搜索框”是为了帮助第三方网站传播侵权歌曲，从而认定服务提供者间接侵权呢？

　 对这一问题的回答应当是否定的。即使在对版权保护水平最高的美国，目前法院也坚持拒绝仅以产品的侵权用途与非侵权用途的数量对比去认定间接侵权。美国最高法院在1984年的“索尼案”中阐述“实质性非侵权用途”规则时指出：只要产品“能够具有”一种“潜在的、实质性的非侵权用途”，就不能推定产品提供者具有帮助侵权的主观过错（以下简称“索尼案”规则）。批评者认为：如此宽松的要求为故意设计一种主要用途在于侵权，却具有至少一种“潜在”的合法用途的产品打开了方便之门。在该案中持不同意见的四名最高法院大法官们指出：“这实质上使帮助侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种图像复制设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途”。[8]

　 在P2P软件产生后，“索尼案”规则的缺陷被认为得到了充分的暴露：一方面，P2P软件可以被用于搜索和下载公有领域的作品（如莎士比亚的戏剧）和权利人自愿传播的作品（如业余作者原创的小说），因此具有“实质性的非侵权用途”。另一方面，在现实中绝大多数用户使用P2P软件搜索和下载的，却是未经权利人许可而被“分享”的电影、音乐和软件。[9]在Grokster案中，证据表明：用户使用P2P软件交换的文件中有90％都是享有版权的作品。换言之，现实中P2P软件的“侵权用途”与“非侵权用途”之比是9:1。根据“索尼案”规则，不能仅仅因为P2P软件在现实中被多数用户用于搜索和下载侵权文件，就认定P2P软件的提供者有帮助侵权的意图，这显然对权利人是不利的。

　 正因为如此，近年来美国的权利人一直在努力推动在立法和司法中推翻该规则，或者以更严格的方式解释该规则。2004年，电影和音乐权利人力图游说国会通过一部名为《引诱版权侵权法案》（Inducing Infringement of Copyrights Act）的立法，以改变“