三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼评“泛亚诉百度案”一审判决

索尼案”规则。该法案规定：“故意引诱他人违反版权法者应作为侵权者承担责任”。对于一项行为是否构成“故意”，则取决于“一个理性人（reasonable person）根据与行为相关的所有信息，包括行为人是否依靠他人的侵权行为才能在商业上生存与发展”而作出的判断。[10]根据该法案，只要一种产品实际上被多数人用于实施侵权，从而使产品提供者从产品的销售中获得了较多利润，“理性人”就有可能基于“常识”认为该产品提供者在“商业上生存和发展”是建立在提供这种产品以引诱使用者侵权的基础上的。换言之，即使产品提供者仅仅提供一种具有“实质性非侵权用途”的产品，法院也可以根据该产品被多数用户用于侵权的现实，而认定产品提供者具有引诱他人侵权的意图。显然《引诱版权侵权法案》完全改变了“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则。正如美国版权局局长MarybethPeters当时在国会参议院为对该法案举行的听证会上所述：“在今天的数字环境中，也许需要考虑‘索尼案’的判决是否过分保护了侵权工具的制造商和销售商。如果‘索尼案’规则仍然成为对那些通过提供大规模侵权工具而获利者进行制裁的障碍，它应当被对高科技时代更有意义的灵活规则所取代。”[11]

　 但是，这部《引诱版权侵权法案》最终被国会所否决，“索尼案”规则仍然没有被改变。笔者认为，根本原因在于：《引诱版权侵权法案》实际上是以产品在现实中的用途，也即“侵权用途”与“非侵权用途”在数量上的对比，来认定产品提供者的引诱侵权意图的，不再考虑产品所具有的非侵权用途，这一新标准将给高科技产品的研发制造者带来法律责任的高度不确定性。因为许多具有“实质性非侵权用途”的高科技产品在投入市场之初，可能被大量用于实施侵权，这有时是超过产品研发制造者的预期的。但产品的“实质性非侵权用途”却会随着配套技术或产品、服务的成熟而逐渐显现，并最终占据优势。例如，“索尼案”的起因是电影版权人担心消费者使用录像机录制电影的行为会影响其电影在电视台的收视率，从而降低其从广告费中获得的回报。但此后市场的发展却出乎这些电影版权人的预料，录像机的流行催生了电影录像带市场，最终使电影版权人通过许可制作、销售和出租电影录像带而获得了丰厚的回报。如果在一开始就以产品多被用于侵权而认定产品提供者间接侵权，不但会严重挫伤人们投资研发高科技产品的积极性，也会使产品丧失在日后被用于合法用途的机会。因此，《引诱版权侵权法案》从一开始就遭到包括英特尔和Google在内的许多高科技公司的反对，[12]促使美国国会最终否决了该部法案。在Grokster案上诉到美国最高法院之后，最高法院的大法官们就是否应当改变或以更严格的方式解释“索尼案”规则发生了激烈的争论。以金斯博格（Gins-burg）大法官为代表的三名大法官认为：不能仅仅因为P2P软件“能够”用于非侵权用途（如P2P软件可以搜索并下载公有领域内的作品），就认定P2P软件存在“实质性的非侵权用途”。并暗示应当考虑P2P软件非侵权用途在其实际用途中所占的比例。[13]这实际上提高了产品提供者对“实质性非侵权用途”的举证难度，使得“索尼案”规则的适用变得非常困难。

　 而以博瑞（Breyer）大法官为代表的另外三名大法官则坚定地维护原有的“索尼案”规则。博瑞大法官对“索尼案”规则进行了高度评价，他指出：首先，“索尼案”的规则是清晰的。它使得研发者能够放心地去开发具有“实质性非侵权用途”的新产品，不必担心因提供产品而招致的巨额赔偿责任。其次，“索尼案”的规则对技术进步极为有利。它确保了版权法不会压制或控制新技术的发展，特别是那些有助于在更大范围内更有效地传播信息和思想的新技术。第三，“索尼案”的规则是具有前瞻性的。受到“索尼案”规则保护的，包括具有潜在非侵权用途，且该用途能够在未来得到发展的产品。第四，“索尼案”规则注意到了在面对技术问题时，法官的能力是有局限的。“索尼案”规则让法官不用进行涉及技术问题的复杂判断，只要证据表明一种产品能够具有“实质性的非侵权用途”，法官就不能推定提供这种产品是为了帮助他人侵权。

　 正是由于9名大法官对于是否应当修改“索尼案”规则或对其进行更严格解释未能达成一致意见，美国最高法院认定Grokster公司构成间接侵权的理由，并不是其提供的P2P不具有“实质性非侵权用途”，而是其以明确的语言引诱其用户侵犯版权。换言之，Grokster公司的败诉，与其提供的P2P软件实际上被绝大多数用户用于侵权毫无关系。“索尼案”规则由此得到了维系。

　 我国作为发展中国家，对于“索尼案”规则完全没有必要解释得比美国这样的发达国家还要严格。百度等提供的“空白搜索框”与P2P软件非常相似：都能够被用于“实质性非侵权用途”，但现实中绝大多数人将其用于搜索和下载侵权内容。既然P2P软件的提供者都不会仅仅因为其P2P软件被绝大多数人用于侵权，而被认为具有帮助他人侵权的意图，我国法院也不应仅仅因为“空白搜索框”被绝大多数人用于搜索和下载侵权歌曲，而认定该服务提供者帮助侵权。

　 三、不能仅以服务提供者对“空白搜索框”搜索出的结果按栏目进行排列而认定提供者间接侵权

　 在“空白搜索框”中输入关键词之后，搜索结果在排列上与在“榜单”点击歌名所得到的结果是相同的。也即两种搜索方式的结果及信息显示方式完全一致。那么，能否认定提供“空白搜索框”与“榜单”这两种行为的法律性质也是相同的呢？

　 笔者对此持否定观点。首先，专门针对流行歌曲的榜单几乎没有给用户搜寻合法录音的机会。虽然从技术角度看，这类“榜单”也只是列出了关键词，如“稻香（周杰伦）”，用户点击这个关键词后，百度将会调用搜索引擎对这一关键词进行搜索，然后将搜索结果列出来。但这种“榜单”只显示最有可能搜索出流行歌曲的关键词。而这些流行歌曲绝大部分都是未经许可而被上传至第三方网站的。

　 与之相反的是，“空白搜索框”给用户提供了搜索合法录音的机会，因此具有“实质性的非侵权用途”。既然搜索框是空白的，用户可以向其中输人任何关键词，可以找流行歌曲，也可以找其他录音。

　 这个关键性差别可以从我国目前判决的数起涉及P2P软件的侵权案件中得到印证。在目前我国法院判决的所有这类案件中，P2P软件提供者被判败诉，都不是因为其仅仅提供了可以用于搜索文件的P2P软件，而是其还提供了精心设计的电影或音乐的“榜单”，或者是提供了各种明显指向热门电影或音乐的链接（有的链接为网友上传，但经营者明显可以发现被链接的是侵权作品），以供用户点击链接之后，通过P2P软件加以下载。

　 在“步升诉飞行网案”中，被告不但向公众提供专门用于搜索和下载音乐的P2P软件，还设计了多层次、体系化的音乐分类。用户在运行P2P软件后，就能看到“新唱片”、“排行榜”、“新专题”、“强推荐”等包含大量最新流行歌曲的“榜单”。法院认定：被告应当知道涉案歌曲的来源很可能是未经原告上海步升公司许可而上载的，具有主观过错，因此判决被告败诉。[14]从该案案情来看，被告败诉的真正原因在于其提供了对“最新流行歌曲进行专门归类”的“榜单”，因为被告在人为组织和编排“榜单”中流行歌曲的过程中，不可能意识不到其是未经许可而在网络中传播的。假如被告仅仅提供了一个带有搜索音乐功能的P2P软件，而不同时主动提供现成的链接，即使通过输入关键词搜索得到的结果和在“榜单”中点击相关链接的结果是相同的，在现有的法律规则下被告也不会被认定为具有主观过错从而被判败诉。

　 其次，“榜单”名称是人为设置的，并非自动生成的。针对热门电影和流行歌曲设置专门“榜单”，本身就会给服务提供者带来更高的注意义务，因为服务提供者应当知道能够进入这类“榜单”中的链接，大多指向最受用户欢迎的电影和歌曲，而这些电影和歌曲绝少是经过权利人许可而在网络中传播的。更为重要的是：“榜单”中的链接包含歌手姓名和歌曲名称。显然，哪怕是不经意地扫一眼，任何理性人都能意识到：“榜单”中绝大多数以“歌手姓名”＋“歌曲名称”为内容的链接，对应的是未经许可而上传的流行歌曲。这是一个网络服务提供者在对网站的日常维护和管理中不可能发现不了的事实。实际上，就算这些链接（包括其中显示的歌手姓名和歌曲名称）完全是自动生成的，仍然有“红旗”在“公然飘扬”了。《信息网络传播权保护条例》第23条在规定搜索与链接服务提供者责任时，并不特别关注链接是从哪里来的，而只强调服务提供者是否“明知或应知”链接对应的是侵权内容。停留在网络服务提供者页面上的“榜单”及其中包含的显示有“歌手姓名”和“歌曲名称”的链接，至少足以使经营者能够判断绝大多数链接指向的是否为侵权内容。因此，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，二审法院认为：被告对搜索的歌曲进行了整理和分类，设置了10余个“分类栏目”（即“榜单”）。被告“应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性”。[15]

　 这实际上是指出：雅虎在设置18个“榜单”和在网站经营过程中，完全能够对各