三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼评“泛亚诉百度案”一审判决

“榜单”中被链接歌曲的合法性进行判断，从而知晓其中绝大多数链接指向的都是未经许可而传播的歌曲。这一认定显然是正确的。

　 与之形成对比的是，“搜索框”是空白的，没有任何现成的链接存在。面对着一个“空白的搜索框”，网络服务提供者无从判断用户将输入什么关键词，搜索出何种结果。而且，无论用户输入什么关键词，也无论搜索出的是否为未经许可而在网络中传播的录音，搜索结果的显示形式均是相同的。因此，不能仅仅因为“空白的搜索框”能用于搜索和显示侵权内容，就认定服务提供者侵权。

　 在“泛亚诉百度案”中，法院指出：原告指控被告实施的侵权行为是，被告提供了通过在百度网站搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎服务，通过这种服务，用户可从百度网站上试听和下载涉案歌曲。……用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使被告施予与其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。[16]

　 显然，法院是专门针对提供“空白搜索框”的合法性进行论述的，与“索尼案”规则相符，笔者认为是正确的。它与上文引用的“十一大唱片公司诉雅虎案”二审判决中的论述并无矛盾之处，因为两者针对的服务完全不同：前者针对的是提供“空白搜索框”的服务，而后者针对的是提供“榜单”的服务。

　 四、其他认定搜索服务提供者间接侵权的规则对本案无法适用

　 既然不能仅以“空白搜索框”会被多数人用于搜索和下载侵权歌曲为由，推定“空白搜索框”提供者具有主观过错，是否可以得出该服务提供者就不可能构成间接侵权的结论呢？笔者认为：对此问题的回答应是否定的。上文的论述只是指出：不能仅仅因为网络服务提供者提供了一个“空白搜索框”，供用户搜索和下载音频文件，而推定网络服务提供者具有主观过错，从而构成间接侵权。如果网络服务提供者除了提供“空白搜索框”之外，还实施了能够反映其主观过错的其他行为，仍然可以以其他方法认定网络服务提供者的间接侵权责任。在下文中，笔者试对这些方法加以分析，并讨论其对“泛亚诉百度案”的适用性。

　 （一）引诱侵权

　 如上文引所述，在Grokster案中，被告向公众提供P2P软件，该软件被绝大多数用户用于分享未经许可而传播的电影、音乐和软件等。由于美国联邦最高法院9名大法官并没有在是否应当修改“索尼案”规则或对该规则进行更严格解释的问题上达成一致，法院最终认定被告应承担间接侵权责任的理由，并不是该P2P软件被绝大多数用户用于侵权，而是被告有引诱用户实施侵权的行为。最高法院为此提出了一点“主要理由”和两点“辅助理由”。“主要理由”在于：被告通过广告宣传、新闻简报和与用户通信联络等方式，以清楚的语言和积极的行为诱使用户使用其P2P软件实施侵权。两点“辅助理由”是：(1)被告没有试图开发过滤工具或其他机制，以减少用户使用其软件实施侵权的机率；(2)被告通过在其P2P软件中内嵌广告，从其软件的使用中获得了大量经济利益。[17]笔者之所以称其为“辅助理由”，是因为美国联邦最高法院明确指出：这两点理由本身都不足以认定被告具有引诱他人侵权的意图，只是它们能够对上述“主要理由”进行印证和补充。对于第一点“辅助理由”，最高法院认为：不能仅仅因为被告没有试图开发过滤工具或其他防止用户使用其软件侵权的机制，而认定被告的引诱侵权意图。对于第二点“辅助理由”，最高法院指出：被告从P2P软件中获得经济收益，“本身并不足以合理地推出非法意图”。[18]

　 在“泛亚诉百度案”中，“引诱侵权”规则是很难适用的。首先，百度并没有像Grokster案中的被告一样，大肆通过广告宣传等手段鼓励用户使用其“空白搜索框”搜索并下载侵权歌曲，或鼓励向第三方网站未经许可的上传歌曲。虽然百度也和Grokster案中的被告一样，“没有试图开发过滤工具或其他机制，以减少用户使用其软件实施侵权的机率”，并通过出售广告空间获得了经济利益，但正如美国联邦最高法院所指出的那样，这两点本身并不足以认定百度具有引诱他人侵权的意图。

　 其次，“引诱侵权”以被引诱者实施直接侵权行为为构成要件。绝大多数用户通过在“空白搜索框”中输入关键词搜索并下载歌曲，是为了个人欣赏，这应当是一个不争的事实。因此，要认定百度提供“空白搜索框”构成“引诱侵权”，必须首先认定个人用户（所谓“被引诱者”）下载盗版歌曲的行为是直接侵权。

　 在美国，个人用户从网上下载侵权歌曲被公认为构成对“复制权”的直接侵权，而不是“合理使用”。在“A&M诉Napster案”[19]、“Aimster案”[20]和“BMG诉Cecilia案”[21]等一系列诉讼中，法院均确认了这一点。美国最高法院在Grokster案中认定被告的行为构成“引诱侵权”的前提，仍然是用户未经许可下载有版权的歌曲构成直接侵权，甚至连被告都承认这一点。[22]

　 而在我国，对于个人用户为个人欣赏目的下载盗版作品的行为是否构成侵权，至少是一个有争议的问题。《著作权法》第22条列举的不构成侵权的行为中，包括了“为个人欣赏而使用作品”。虽然如此规定是否符合“三步检验标准”还值得探讨，且《信息网络传播权保护条例》也并没有将该“个人欣赏例外”延伸到网络环境，但毕竟立法中没有明确将为个人欣赏而未经许可下载作品排除出第22条的适用范围。[23]我国此前也从未出现过认定个人下载者侵权的司法判例。因此在是否认定为个人欣赏目的而下载构成直接侵权的问题上，必须十分慎重。

　 第三，即使证据证明确有个人用户在通过百度搜索并下载歌曲之后，制成光盘贩卖，或上传到网上传播，从而构成直接侵权，也并不能就此认定百度“引诱侵权”。这是因为百度只是吸引用户去“下载”，而没有以任何方式鼓励或引诱用户在下载之后，再实施侵权行为。换言之，百度提供MP3搜索引擎的行为，与用户下载歌曲的行为之间是有因果联系的，但与用户将下载的歌曲加以公开传播或发行的行为之间却没有直接因果联系。以上三点决定了要以“引诱侵权”规则在“泛亚诉百度案”中认定百度“引诱侵权”是十分困难的。

　 （二）基于权利人的通知而明知或应知被链接的内容侵权

　 百度作为《条例》第23条中所述的“搜索与链接服务提供者”，应当根据《条例》的规定，在收到权利人发出的要求其断开链接的通知后，断开通知中指明的链接。根据《条例》第14条的规定，权利人发出的通知应包含“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”。在权利人的通知中已列明“要求断开链接的侵权作品的网络地址”，并具备《条例》要求的其他内容的情况下，该通知就能够起到使网络服务提供者知晓被链接的内容侵权的作用。如果网络服务提供者明知通知的内容真实，却不愿意断开链接，无异于故意帮助被链接的侵权内容扩大传播范围。如果网络服务提供者基于错误的判断，误认为通知的内容不真实，而对通知置之不理，则属于在过失的心态下帮助被链接的侵权内容扩大传播范围。一旦在诉讼中权利人证明通知中列举的链接确实指向侵权作品，网络服务提供者在这两种情况下都具有主观过错，其保持链接的行为构成帮助侵权。

　 但是，根据《条例》第23条的规定，权利人发出的通知，只是使网络服务提供者知晓被链接内容侵权的途径之一，绝非唯一途径。与此相适应，网络服务提供者根据权利人发出的通知断开链接，只是其免于承担间接侵权责任的条件之一。除此之外，网络服务提供者还不能“明知或应知”被链接的内容侵权，否则仍然应当承担间接侵权责任。[24]这一规定是完全符合“间接侵权”原理的。虽然在多数情况下，网络服务提供者无法从海量的被搜索和被链接内容中辨别其侵权与否，因此需要根据权利人的通知断开指向侵权内容的链接，但在少数情况下，网络服务提供者即使没有收到过权利人的通知，也完全可以通过某种途径意识到被链接的内容是侵权的。此时，如果网络服务提供者不断开链接，仍然会因“明知或应知”被链接内容侵权而承担间接侵权责任。

　 在“泛亚诉百度案”中，权利人向百度发出了两种内容不同的通知。第一种通知符合《条例》第14条的要求，列出了权利人查找到的具体链接地址。百度接到该通知后，将通知中列明的指向第三方网站中涉案歌曲的链接地址全部断开。但权利人发出的第二种通知，却仅仅列出了涉案歌曲的名称，而没有列出其具体链接地址。因此，本案的关键问题之一就在于：百度在收到第二种通知之后，是否应当断开所有以涉案歌曲为关键词搜索出的链接？

　 “泛亚诉百度案”中权利人第二种发通知的方式，显然是受到了“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决的启发。因为该案中权利人发出的通知中，除了列举了一些具体链接地址作为“示例”之外，对其他涉案歌曲也没有列明要求断开的具体链接地址，但仍然胜诉。

　 但是，两案中权利人以不列明具体链接地址的方式发出的通知，却存在着关键差异：在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，权利人的通知同时列出了涉案歌曲的名称、含有涉案歌曲的音乐专辑名称和演唱者的名称。尽管该案中权利人享有的仅是录音制品制作者权，而且我国《著作权法》规定了