三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼评“泛亚诉百度案”一审判决

“录制录音制品法定许可”，允许其他唱片公司在法定条件下，对相同音乐作品自行制作录音制品，但其他唱片公司根据与音乐作品著作权人的自愿许可，或者根据《著作权法》规定的法定许可，就相同音乐作品制作的录音制品在“歌曲名称”、“专辑名称”和“歌手”这三项信息上完全相同的可能性是微乎其微的。因此，这三项信息基本上足以准确地定位权利人享有录制者权的录音。在权利人提供了这三项信息之后，雅虎可以通过较为简单的技术手段，自动屏蔽搜索结果中同时包含相同的这三项信息的链接，以此保护权利人的利益，同时也不会导致合法的录音无法被搜索到。

　 正因为如此，该案一审法院才认定：雅虎在收到了对这三项信息的通知后，“应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容”。[25]由于雅虎拒绝通过较为简单的技术手段在搜索结果中识别并断开指向侵权录音的链接，一审法院判决雅虎的行为构成帮助侵权。

　 而在“泛亚诉百度案”中，权利人在通知中仅提供了歌曲名称，却没有同时提供歌手姓名和专辑名称，而仅凭歌曲名称很难准确定位权利人享有权利的作品。因为不同歌曲有相同名称的情况并不在少数，更何况还存在相同名称的其他音频文件，而目前的搜索技术只能根据音频文件的周边说明信息来识别音频文件。在没有第三方提供音频数据库以对搜索结果进行内容比对的情况下，尚无法直接根据音频内容来识别该音频文件。因此，在权利人不同时提供歌手姓名和专辑名称的情况下，不能认为百度仅凭权利人提供的歌曲名称，就能准确地识别网络中的侵权音乐并断开对其的链接。需要指出的是：作为《条例》立法参照的美国《千禧年数字版权法》虽然不要求权利人在通知中列出具体网络地址，但却要求提供“足以合理地使服务提供商定位侵权内容的信息”。[26]而对音频搜索而言，音频名称尚不能“足以合理地使服务提供商定位侵权内容”。何况在本案中，权利人还曾许可其他网站传播其歌曲，通过在百度的“空白搜索框”中输入关键词同样能够搜索并下载这些经过权利人许可传播的歌曲。在这种情况下，直接侵权都不存在，间接侵权更是无从谈起。

　 对此，本案法院指出：“就MP3搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形”。

　 这实际上是指出了本案与“十一大唱片公司诉雅虎案”在通知内容上的关键差异—本案中权利人发出的通知，无法证明百度“明知或应知”搜索结果中有哪些链接指向侵权歌曲。这一认定显然是正确的。

　 五、结论与展望：探索适用于搜索引擎的过滤义务

　 总之，法院对“泛亚诉百度案”的一审判决，在结果上虽然与“十一大唱片公司诉雅虎案”的一、二审判决不同，但适用的法律规则和标准并没有发生变化。笔者认为：在现有的法律规则之下，如果信息定位服务提供者仅仅提供搜索引擎，无论该搜索引擎提供的搜索结果是指向其他网站首页的浅层链接，还是直接指向其他网站中文件的深层链接，也无论该搜索引擎是用于搜索网站或网页，还是用于搜索特定类型文件（如WORD文件、PPT文件、音频文件或视频文件），都不能仅仅以搜索结果中含有大量指向侵权内容的链接，而推定服务提供者有帮助他人侵权的主观过错。在这种情况下，如果权利人发出的通知没有列出要求断开的具体网络地址，而只是提供了供服务提供者在搜索结果中定位侵权内容的信息，则法院应当对该信息是否能够起到合理定位侵权内容的作用进行判断，以确定信息定位服务提供者是否应当根据该信息断开相关链接。

　 但是，如果信息定位服务提供者除了提供搜索引擎之外，还以“榜单”形式列出了被链内容的名称或其他特征，供用户直接在“榜单”中加以选择，则应当根据“榜单”名称和其中内容的具体情况判断服务提供者的主观过错。如果服务提供者对热门电影和流行歌曲人为地设置或编辑“榜单”，则无论其中的具体链接是否为搜索引擎自动搜索和排列的结果，也无论权利人是否发出过通知，服务提供者都应尽到更高的注意义务，因为其应当意识到被链接的这类作品极有可能是侵权的，同时其也完全可以通过浏览“榜单”中被链内容的名称或其他特征，发现并删除那些明显指向侵权内容的链接。

　 除此之外，美国等发达国家的法院正在探索适用于单纯提供搜索引擎的信息服务提供者的间接侵权规则。目前，一些发达国家的法院已经开始要求相关服务提供者采用过滤机制，主动对侵权内容进行过滤。如美国加州地区法院判令P2P软件提供者必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。[27]并指定一位“特别专家”为其选择一种“最有效的技术”。[28]在比利时的Scarlet案中，布鲁塞尔地方法院也要求网络服务提供者安装过滤系统，以防止由音乐集体管理组织SABAM管理的音乐通过P2P系统传播。[29]一旦采取有效的过滤措施成为信息定位服务提供者的法定义务，服务提供者拒绝采用这样的过滤措施就可被认定具有主观过错。但即使是在发达国家，这样的新规则也只处于探索阶段，不但尚未被立法所明确规定，也还没被法院所普遍接受。对此，我们应当密切关注并进行追踪研究。
 
【注释】
[1]共有十一家唱片公司以相同的理由起诉雅虎音乐网站的经营者北京阿里巴巴信息技术有限公司，法院判决的结果也是相同的，因此本文统称“十一大唱片公司诉雅虎案”。
[2]本案不仅涉及到百度提供音乐链接的行为是否侵权，还涉及到百度提供歌词的行为是否侵权。百度在前一个问题上胜诉而在后一个问题上败诉。本文仅讨论前一个问题，并将之与“十一大唱片公司诉雅虎案”进行比较。对后一个问题笔者将另行撰文探讨，本文中不再赘述。
[3]这些标准与笔者在《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》和《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》中所建议的标准是相同的。拙作《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》载于《知识产权》2006年第1期；《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定—兼比较“七大唱片公司诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”的判决》载于《知识产权》2007年第4期。
[4]本案判决再次正确地坚持以“服务器标准”认定是否存在“信息网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。也即只有将作品上传至服务器，才是“信息网络传播行为”，才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。由于对此标准目前仍然存在不少争议，笔者将另行撰文论证该标准的正确性，本文中不再赘述。
[5]共有七家唱片公司以相同的理由起诉百度MP3网站的经营者北京百度网讯科技有限公司和百度在线网络技术（北京）有限公司，法院判决的结果也是相同的，因此本文统称“七大唱片公司诉百度案”。
[6]见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[7]Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U. S. 417（1984），at 423.
[8]Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U. S. 417 at 498（1984）．
[9]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc.v.Grokster, Ltd.，F. 3d 1154, at 1158(9` Cir2004)．
[10]Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004，S. 2560, 108'h Congress (June 22, 2004)．
[11]Statement of Maryheth Peters, Register of Copyrights, Hearing on S. 2560, the International Inducement of Copyright Infringements Act of2004，Committee on the Judiciary (Senate, July 22 , 2004).
[12]见Steve Lohr, Software Group Enters Fray Over Proposed Piracy Law, The New York Times, Section C; Column 3；Business/Financial Desk; pg．8 (July 19, 2004)．
[13]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. , 545 U. S. 913 at 948 (2005)。该案判决已由本人译成中文，请见《米高梅制片公司等上诉人诉Grokster公司等》，《知识产权文丛》第14卷，知识产权出版社2008年版，第243页-290页。
[14]见北京市第二中级人民法院民事判决书（2005）二中民初字第13739号。
[15]见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[16]见北京市高级人民法院民事判决书（2007)高民初字第1201号。
[17]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.，545 U. S. 913 at 939-940 (2005)．
[18]同上。
[19]A&M Records, Inc v. Napster, 239 F. 3d 1004 at. 1014-1017 (9th Cir. 2001）．
[20]In Re: Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d 634 at.648.
[21]BMG Music v. Cecilia Gonzalez, 430 F. 3d 888 (7th Cir.，2005)．
[22]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd，545 U.S. 913 at 923 (2005)
[23]需要注意的是：《信息网络传播权保护条例》保护的毕竟是“信息网络传播权”而不是“复制权”，而“下载”并非是“信息网络传播”行为，只是“复制”行为。因此，并不能仅从该《条例》没有规定“个人欣赏例外”，就推出为个人欣赏目的未经许可下载作品就是侵权的结论。
[24]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
[25]见北京市第二中级人民法院民事判决书（