两种复制权的现代冲突、制度选择及其法哲学基础
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2007-06-11 阅读数:
冯晓青 魏衍亮
原载《北大知识产权评论》2004年第2卷（法律出版社2004年版）
内容提要：版权意义上的复制权特权与私人使用意义上的自由复制权利的现代冲突，是现代版权制度面临的一个十分重要的课题和难题。为解决这一难题，应通过对“私人使用”的制度设计和理论调整，重构版权立法的法哲学基础。为此，确立独立于“合理使用原则”的“时空转移原则”是必要的。在“时空转移原则”的基础上为版权人征收有限的“私人复制税”，应当是“私人使用”制度设计的最优选择。
关键词：时空转移原则 私人使用 私人复制税
一、引言
国外知识产权哲学学者和主张音乐与软件自由主义的人们提出了两种复制权的不同属性。他们对“复制权特权”提出了严厉的批评，认为应当加强对用户“自由复制权利（自然权利）”的保护。这种理论上的权利冲突现在集中反映到经验领域一个新的法律制度的设计问题上了。我们认为这个新的制度设计就是“私人使用”（private use）中，用户对自己的合法权利（所有权﹑使用权等）所控制的瞬时传播的版权材料（例如无线电视广播中的电影）﹑对先前复制品（prerecorded materials，如录像带﹑CD﹑VCD）进行非商业复制的保护模式的设定。它将解决这种复制中版权人和用户之间的权利配置和利益平衡问题。这种私人使用进行的复制，美国原来也叫“家庭使用”（home use），1992年美国《家庭录音法》（Audio Home Recording Act）实施后称为“家庭复制”。[[1]]
家庭复制技术的发展，使禁止“私人使用”的立法价值大为降低。由于需要就大规模的家庭复制补偿版权人，“私人使用”也不能完全适用“合理使用原则”的保护方式。私人使用原则上需要负担“私人复制税”（private copy levy），而合理使用是免费的。尽管一些“私人使用”受到保护的形式等同于“合理使用原则”演绎的结论，制度和理论上却应当把“私人使用”从“合理使用”中独立出来。[[2]] 为此确立独立于“合理使用原则”的“时空转移原则”是必要的。在“时空转移”原则的基础上征收有限的机械和媒体附加税，应当是“私人使用”制度设计集合中最优的选择。这样对版权人的经济补偿就会出现两种形式：一是商业使用中的版权使用费（royalty），二是私人使用中的“私人复制税”。按照科斯在《厂商的性质》中的理论来分析，前一种是资源配置的市场模式，后一种是企业模式。企业模式解决两种复制权冲突的公平和效率问题往往超越经济理论的分析范围，而上升到哲学理念的思考与争论：对于维护“复制权特权”和“私人使用性质的自由复制权利”，如何重构两者之间的利益平衡机制，这涉及到一些法哲学理念的调整。本文拟从知识产权法哲学视野中的两种复制权入手，通过分析经验层面两种复制权的现代冲突，揭示利益平衡机制中版权法律逻辑结构的变迁，进而提出解决“复制权特权”与“自由复制权利”现代冲突的最优制度选择。
二、知识产权法哲学视野中的两种复制权
（一）两种复制权的提出
为了表达方便，本文将作为版权特权的复制权标示为“复制权”，把在私人使用领域作为自然权利的复制权标示为“复制权利”；在“私人使用”领域，“复制权利”主要涉及非商业的个人使用，用户复制了自己的合法权利所控制的瞬时传播的版权材料，或者自己的合法权利所控制的先前复制品。在必要的情况下我们仍然一并称它们为权利或者复制权。我们认为，这两种复制权的提出，从知识产权法哲学的层面考察，具有深厚的理性基础：“复制权”代表了版权人的专有垄断权。“复制权利”的保障体现了对版权人权利的适当限制，是版权制度实现其社会公益目标的必要手段，也是构建版权利益平衡机制的重要砝码。解决这两种复制权现代冲突的制度设计需要体现工具主义而不是独占主义的哲学观念。
这里的所谓独占主义（Proprietarianism），按照《知识产权哲学》[[3]] 一书作者Peter Drahos的观点，其主要特点是财产权被赋予凌驾于其他权利与利益之上的优先权地位。[[4]] 并且，从意识形态的角度来说，独占主义更是一个信条和态度，它使财产所有者对财产趋向于财产的本原主义，使财产利益不断地获得一种道德上至高无上的尊严。因为知识产权不仅仅是消极权利，而且是干涉他人行为的权利，独占主义能够对消极自由产生重大威胁。[[5]] 具体地说，独占主义包括以下几个方面内容：第一，它是消极社会中的一个信念，也是共有物上产生排他权利的准则。第二，就个人财产权的产生，它适用最初联系原则并承认消极共有物的存在。首先产生经济价值的活动也有必要创造优先权，而且这种活动的对象在这个世界上是无限的。第三，承认财产权对于其他权利和利益的道德优先权的地位。第四，财产权是自然权利和主观权利。对知识产权不同部分而言，独占主义具有不同的表现模式。以版权制度而论，独占主义体现为不断扩大和强化版权之专有权范围，例如“复制权”延伸到禁止一切私人复制，或者说完全剥夺了私人“复制权利”。
独占主义尽管是知识产权制度发展过程中起重要作用的因素，包含版权制度在内的现代知识产权制度却不能以独占主义哲学构建知识产权制度的理论与方法。这是因为知识产权法律的产生、发展需要维护利益平衡机制，在理念上它不是单纯“保护强者”的法律。[[6]] 以著作权法而论，它的制定和修改体现了对作品权益分配的均衡思想，[[7]] 尽管著作权法以保护作者权益为核心，[[8]] 如何协调好著作权人、作品使用人、社会公众的利益关系依然是著作权法的重要任务。可以肯定，当前各国立法者都不愿意将本国著作权法做成一部只强调作者权益的独占主义法律。
从财产权、知识产权的性质分析，可以进一步看出知识产权上的独占主义理念应当被祛除，版权制度上的版权人的“复制权”特权应当受到一定的限制，维护“复制权利”的理念应予确立。从一定意义上说，财产权是一种特权结构，在知识财产上这种结构能产生特权效果。[[9]] 而知识产权与抽象物具有千丝万缕的联系，[[10]]在抽象物中设立知识产权维护了抑制自由的特权。
再从权利哲学，特别是消极权利观的角度看，包含版权在内的知识产权作为一种特殊的消极权利，在利用作品等知识产品方面创制了更大的妨碍他人自由的模式，所以为了实现版权制度（促进社会进步）的宗旨，“复制权”特权的强化，无论如何不能使私人“复制权利”失去必要的生存空间。我们知道，权利可被定义为一种对相关义务的主张或请求权。真正的权利必然存在着与其相关的义务。依照霏菲尔德的权利观，财产所有者对负有相关义务的他人具有请求权，除此之外还享有特权（占有土地的特权）、权力（如转让权、所有权）及豁免权（他人不能转让其权利）。Peter Drahos则认为，财产权与自由权，生命权一样都属于“消极权利”，在这类权利中其他人都负有一种义务。并且，权利中存在着“权利妨碍模式”。在一个团体中所有的个人享有必要的权利这一事实意味着任何单个人的行为关系限制在其他个人权利存在的限度内。权利通过建立阻止其他人妨碍自由行为的社会基础创制了自由的领域。阻止其他人的行为可以视为是其他人自由中妨碍的一种形式。[[11]] 然而，尽管知识产权与其他财产权都是消极权利，两者却有着重要区别，这种区别源于前面已提到过的知识产权与抽象物的关系。区别的重要表现是知识产权在他人自由方面创制了更大的妨碍模式。在抽象物上设立知识产权作为一种消极权利，也是一种阻碍他人利用知识产品的权利，或者说是妨碍他人进行与知识产品有关的活动的权利，例如禁止他人复制自己的作品的片段或全部。[[12]] 存在于知识产权核心部分的特权是以规则规制的阻碍他人的消极自由的特权,是依赖于具有共同优势创造的特权的区别形式。[[13]] 通过权利的扩充与集合，知识产权在私人财产权中取得了牢固的地位，它们在私人财产权领域的渗透使公共特权的来源变得模糊起来。如果以独占主义理念构建知识产权制度，知识产权将从一种一般的抑制自由的特权演化成一种完全的抑制自由的特权。
这样，在反对独占主义的呼声中，以工具主义（Instrumentalism）的哲学态度来指导建立互相制约的知识产权理论的问题就被提出来了。[[14]] 根据工具主义的思想，[[15]] 如果知识产权威胁到合法的自由，就应严格地限制这些权利的范围或将其部分祛除。作为与独占主义相反之物，知识产权上的工具主义的核心是特权伴随着特权者的义务。换言之，知识产权上的工具主义意味着对知识产权特权范围的限制采取了义务的形式。当创制知识产权特权的目的定位于一定的目标时，特权人会受制于一些义务，即以不损害特权被最初授予目的的方式行使这种特权。而作为特权的知识产权中来的工具性义务，源于诸如基于工具性的最初特权的创制等义务。也就是说，知识产权特权受制于那些义务，它使特权首次被创制出来的目标得以实现具有最大的可能性。义务以一种手段的形式存在，旨在促进特权目标的圆满实现。没有这种义务，特权的授予将会自我失败而且产生它们的这种失败是非理性的。[[16]]
工具性义务与知识产权制度的目标有很强的联系。这是因为，它旨在帮助实现特权本身所服务的目标，而相关的义务可能与目标有很强的联系。一般地说，工具性义务的种类依赖于赋予相关特权的目标实现方式，以及人们认为特权应具有的行为效果。[[17]] 美国知识产权诉讼中有一种所谓滥用著作权与滥用专利权的抗辩。这种限制滥用手段本身是与特权相关的义务的例子，该义务可以根据知识产权的工具主义学理自然推断。[[18]] 容忍义务的特权将形成知识产权的工具主义的核心。
其实，从独占主义到工具主义的转变，这与现代知识产权制度法理学观念是相一致的。因为现代知识产权制度在授予权利人以一定期限的专有权时，并没有忘记附随的义务。从作品等知识产品的使用人角度讲，这种义务也就是他们使用知识产品的权利。知识产权制度作为人类社会发展到一定阶段以后出现的法律制度，它赋予知识产品所有人对知识产品专有控制的范围只是知识产品的一部分，其他部分是作为“知识共有物”的形式存在的。并且，即使是纳入专有控制的这一部分，也不排斥他人利用，只是这种利用受到相当程度的限制。可以说，附随义务与知识产权特权是一对“孪生兄弟”。从根本上说，这是由知识产权制度的设立目的——通过赋予知识产品所有人以专有权，促进知识产品的生产与传播，最终促进社会文明的进步——所决定的。知识产权制度源于封建时代的“特权”，而在当代这种制度与那时的“特权制度”有了很大的区别，其中最重要的一点是强调权利人的利益与社会公共利益的平衡。显然，这种平衡是以知识产权人履行必要的义务为前提的。只是某一知识产权制度在界定利益平衡这一点上不一定能达到最佳效果。当独占主义思想抬头时，就会使知识产权法过多地倾向于权利人的利益。而从维护信息正义，促进公众对信息的自由进入的角度出发，知识产权只是一种法律特权，不是自然权利。相反，大众信息进入的自由权利，包括在一定的条件下复制和传播版权作品的权利却是一项不可剥夺的自然权利。[[19]] 在维护知识产权人基本利益的同时，限制知识产权特权的不适当扩张，保护大众的信息进入自由，乃是建构现代知识产权制度的一项重要的法哲学原则。本文就版权制度中两种复制权概念的提出，就反映了在信息社会环境下对这项法哲学原则的遵从。
（二）在现代版权制度中维护“复制权”和“复制权利”对抗关系的必要性
从以上的讨论可知，私人使用方面“复制权利”的产生是对“复制权”特权的必要限制，这种限制是实现版权立法宗旨所必需的。从另一种角度看，在现代版权制度中维护“复制权”和“复制权利”对抗关系具有必要性。这里将进一步沿着知识产权法哲学的思路对此加以阐明。我们主要从抽象物与知识产权保护理论的角度进行探讨。
从抽象物的角度讨论知识产权，可以对知识产权的性质有更深刻的理解。知识产权可以被视为一种基于抽象物的能够支配一切的权利。所谓抽象物，根据《知识产权哲学》一书作者的观点，是指知识产权中介于个人间财产关系的物，抽象物的本质决定了可同时使用而不会剥夺其标的之上的权利。[[20]] 抽象物是固有的独立存在物或者是适当之智力构思。抽象物可以被看成是虚构的存在物。法律可以约定抽象物以存在一种法律上的假设为前提，依赖于这一假设，许多真实权力得以存在。
对于知识产权中的“抽象物”而言，在法律上，由于知识产权被归类于无形财产权，与这些权利有关的物及在其基础上产生的个人行为者之间关系的物即为抽象物。抽象物作为法律上便利的虚拟之存在物，不存在于有形世界。但是它与相关的有形财产又具有紧密联系。一旦抽象物被体现出来，它本身完全可以被感知。这也可说是抽象物的一个特点。
抽象物可以成为控制有形物的一种方式。一旦抽象物上的财产权被法律所确认，在有形物世界控制财产关系的物质意义更深远。如一项专利可能与无数的有形物相关，一项版权与无数产生该版权的作品的复制品有关。从法律上看，知识产权的“有形性”离我们并不遥远，它展现了无体物上体现有形物的要求。因为我们知道，有形物并不是知识产权的客体。但抽象物却又要通过有形物体现出来，正如平常我们所说的，知识产品要有一定的物质载体，否则将是“空中楼阁”。而对有形物质载体的保护不能直接延及对依附于该物质载体的知识产权的保护。不过，在一定程度上，在抽象物获得财产权之前，知识产权法要求抽象物具有某种有形物质化。就有形财产来说，其界限的界定比较容易。而对于知识产权中的抽象物而言，不能将其客观有形物的形式固定为一种。举例说，电影作品依著作权法可以说成是文学作品之再现，或者是一个复制品，而一个立体作品可能系一个平面作品的复制品。
从抽象物的角度看待知识产权的保护，可以认为知识产权法保护以核心结构形式体现出来的抽象物，而不是与其物质对应之物完全相同的抽象物。[[21]] 析言之：
第一，依据知识产权法，各种各样的不同的有形物都可以看成为来自同一本源，原因是它们均是模仿同一抽象物。这一相同判断取决于为相关判定提供作出相同判断条件的核心结构的存在。
第二，任何特定的抽象物都不是具体有形对应物的唯一映射。例如至少著作或发明在法律范围内不是仅有的被认为与其抽象的、无形的相应物一致。若抽象物与其具体的有形的对应物不一致，该抽象物便是具体有形物的核心结构。该结构形成了某一观察者在两个特定的客观物间作出相同判断的基础。[[22]]
从抽象物的角度还可以看出，设立知识产权制度会产生一定的后果。这是因为，个人一旦意识到对抽象物的专有控制能使其获得商业优势，随着就会开始占有抽象物财产权方面的竞争。由于抽象物容易遭受侵害，这就迫使国家采取新的知识产权形式。甚至在国际范围也是这样。[[23]] 具体地说，这种后果体现于：一是产生威胁权力，强化人身依赖关系，二是通过权力扩张，使社会上的智力资源分配不均衡。
很多人身依赖关系依赖于财产权利的客体。当客体是抽象物时，或者说在抽象物上设立财产权时，更会产生人身依赖关系。举例说，有些资源是社会大众所必需的，一旦这些资源被抽象物所控制时，就会在资源依赖关系中增加一种正式的、合法的人身依赖关系。《知识产权哲学》一书即认为“允许个人控制某些重要的抽象物的财产形式，会产生‘个体依赖’的社会关系”。这种特定的人身依赖关系还为抽象物的所有人行使所谓“威胁权力”创造了必要的条件。这是因为，那些获得抽象物而取得专有权利的人，会利用这种专有权利去控制更多的资源。难怪该书作者担心在不完美的社会中建立财产权机制与抽象物之间的联系在法哲学上是一种危险的方法。[[24]] 特别是在现实中，威胁权力的范围在抽象物与许多人所依赖的资源发生联系的地方被扩大了。由于抽象物财产权的价值具有可以支配一切的效力，基于抽象物所产生的权力范围，有扩展到全球范围的可能性。而结果呢，这种很可能扩展到全球的权力又会集中到少数人手中，他们通过巨大的资本资源和科技能力，会利用抽象物的财产权机制去获得那些被社会所普遍依赖的资源。
至于权力扩张会使社会智力资源分配不均衡，这是因为威胁权力的形成与运用，必然会使社会资源越来越集中于少数抽象物所有者。特别是当抽象物成为资本，又是其他种类资本的一个手段时，这种情况会更加严重，理由是财产权机制允许财产所有人利用这种产生资本依赖关系的威胁权力。[[25]] 当然，联系到运用马克思理论对资本主义社会创造性劳动及与知识产权相关问题的分析，我们也可以对此加以理解。也就是说，在资本主义社会，个体资本家出于竞争的压力和追逐利润的目的，会寻求创造性劳动。由于科技证明了自身商业上的价值，工业产业开始迅速地、系统地增加对科技的利用。[[26]] 资本家对创造性劳动的追求必然会体现为在科技开发、研究上的巨额投资。相应地，资本家能通过控制创造性劳动产生的抽象物获得巨大的投资回报。然而不要忘记的是，有能力具有强大科技开发能力和投入大量投资的，只是少数人，在当代表现为少数大公司。因而，通过科技投资而获得抽象物专有权的也越来越集中于少数人。
在我国知识产权文献中，一般将“专有性”或“排他性”视为知识产权的一大特性。以上两种后果的产生，实际上也是基于知识产权作为一种专有特权借助于抽象物广泛的、无形的控制力使然。从专有性、排他性的角度看，知识产权又不失为一种垄断权。这种垄断权与市场相联系，并对相关市场的建立与发展具有或多或少的影响。它本身也受市场相关因素的影响。垄断者权力的强度受两个变量的影响，一为消费者对产品（或服务）的需求，二为消费者拟接受替代品的可选择范围或者说是替代品所能替代的程度。笔者以为从市场的角度，我们确实可以对知识产权某些方面作出更深刻的分析。[[27]] 当然，这不是本文要研究的主题。我们应当指出的是，知识产权作为法律意义上的垄断权与事实上的经济垄断是完全不同的，也就是说知识产权不一定以经济垄断的形式表现出来。如果知识产权垄断权被极大地转化为经济垄断权，特别是涉及的地域广泛而又与普通民众很相关时，国家就有必要从维护公平竞争秩序的角度对这种“私权”进行“公权”干预。我们需要明确的是：知识产权作为一种合法的垄断权，它使抽象物脱离有形物而成为抽象物所有人控制无数“脱胎”于同一抽象物的有形物成为必要与可能。
进一步说，知识产权尽管为一种独占权、垄断权，却不是一种绝对权利。强调利益平衡是现代知识产权制度的根本出发点，知识产品的公开性、非排他性、产生的继承性以及广大公众对社会科学文化知识的需求性等特点决定了在抽象物上设立的知识产权决不可能是完完全全地在一切条件下控制该抽象物的权利。从这里我们也在一定程度上理解为什么知识产权制度要设立权利限制、确立公众使用的权利的缘由。不过，从现实情况看，由于知识产权制度特别是国际知识产权制度在制度设计与安排上由于没有实现上述利益平衡，而是过多地向知识产权所有人的利益倾斜，以至在实践中出现了种种问题。即使是在理论层面上，在抽象物上设立知识产权确实可能会存在前述的一些危险或者说后果，即扩张威胁权力，使社会制度中智力资源分配不均衡。但知识产权制度是一种动态运行的以利益平衡为指针的制度，通过良好的制度设立与运作，以建立经济、社会、法律的协调机制，这些危险在不同程度上是可以克服的。“复制权利”的确立就是克服版权这种知识产权可能带来的后果、优化使用作品的权利配制机制的必然产物。
此外，知识产权特权在“本性上可以自由进入的抽象物”上“创造了对人的依赖关系”，[[28]] 由于特权人的授权是有限的，人们进入信息的范围也是有限的。在知识产权市场上，信息是作为稀缺的资源买卖的。知识产权的法律特权是人们进入信息的限制，不适当地扩大这种专有垄断权的范围会违背信息资源的非稀缺性和自然传播性。因而从信息正义的角度看，也应当对知识产权特权进行合理的限制，以保护大众的信息自由进入的权利。基于这种认识，在立法上通过“私人使用” ﹑“合理使用”等规定，设立大众的“复制权利”来限制“复制权”就是不可缺少的。换言之，维护“复制权”和“复制权利”对抗关系具有必要性。
三、 经验层面两种复制权的现代冲突
随着复制技术的进步，不再是仅仅能够支付相对高额的沉没成本或者拥有相对高额的固定投资的厂商能够制作书籍﹑录音带﹑录像带﹑CD﹑VCD等各种信息媒体上的版权复制品。鉴于录音机、录像机的普及，1988年美国技术评估办公室（Office of Technology Assessment，简称OTA）就家庭复制的立法必要性和适当性问题进行了调查。OTA抽样调查了1501名美国人，调查 [[29]] 显示： 每一个受调查者都拥有一种以上的音频播放装置，都能掌握音频复制技术。64%的人最近收听了录音带，其中12%是家庭录音的产物。被复制的作品大部分是自己拥有的唱片，复制原因在于从一种播放装置转移到其他装置上，从而方便对原来拥有的作品的使用。仅仅3%的复制避免了新内容的购买。2/3的人有技术能力从无线或者有线电视录制节目。1/2的人在上一个月录制过电视节目。OTA的调查表明存在大规模的家庭复制行为。计算机信息处理技术已经使得单个用户制作数字化版权复制品的成本大大降低。数字传播技术也大大提升了单个用户传播侵权复制品的能力。用户用低廉的成本通过新的复制和传播技术威胁版权法现存秩序的情况还可以通过一些重要案例得到验证。[[30]] 目前在p2p[[31]] 和数字电视领域，两种复制权的冲突尤为显著。
（一）p2p对法律的挑战
在著名的Napster案中，p2p强大的数字传播技术造成了一场侵权风暴。Napster网站在2001年2月12日被判令停止p2p服务前，超过4000万用户免费下载了Napster软件并通过Napster网站的服务器搜寻mp3文件。网站服务器为搜寻用户与存放该文件的用户建立直接联系，使前者能够从后者的计算机硬盘直接免费下载mp3歌曲。仅同年2月10日，该网站的一个服务器上就有将近1万人登录下载了200万个音乐文件。被告承认高潮期每秒钟被非法上载和下载的音乐文件达到了10000个。对Napster的临时性禁令（preliminary injunction）远远没有消除p2p对版权的威胁。原因在于：第一，继Napster之后，全球产生了上百家类似的p2p服务公司，类似的软件也层出不穷。例如toperson.com免费分发中文界面的toperson。Napster败诉后，这些公司仍然在继续p2p服务。关闭位于不同国家的类似的Napster需要原告人得到法律支持。但是目前互联网案件管辖与司法互助规则和各国对p2p 实体立法的空白不能提供这种支持。第二，Napster仅仅能够提供“真实mp3文件”[[32]] 的共享。新的p2p软件，例如Gnutella允许共享任何文件，包括mp3﹑DVD﹑文本﹑图像等。娱乐产业的各种版权产品就能够进入p2p了。第三，法律禁止p2p和法律禁止家庭复制一样都将是无效的。Gnutella一类的软件不需要任何中央服务器就可以实现用户之间硬盘资源的共享。法律禁止Gnutella类软件的传播是不可能的。
这一案件表明，法律必须在容忍p2p的基础上设计解决两种复制权冲突的规则。美国地方法院在作出维护“复制权”的判决后，包括成功攻击100多家网站的黑客在内的抗议者表达了捍卫“用户自由复制权利”的观点。Napster在抗辩中也提出按照美国1992年《家庭录音法》（Audio Home Recording Act）免除其次要侵权责任（secondary infringement liability）的问题。通过Napster案件我们发现p2p提出了以下问题：其一，原来用户购买作品的一个拷贝后往往没有办法制作更多的拷贝，即使能够制作，制作和传播的成本也非常大。但是数字化作品往往不存在复制成本的问题，在p2p环境下搜索他人拷贝和传播非法拷贝的成本非常小，每个拥有作品拷贝的用户都具备了广泛的侵权能力。其二，私人使用和非法传播的界限更模糊了。例如，朋友之间通过p2p分享一些版权作品，这和朋友之间分享同一盘歌曲磁带很容易被误认为是一回事。现在我们可以在同一个或者多个网站申请大量的免费个人主页，获得存储各种版权作品拷贝的巨大空间，然后可以通过链接建立一个集合不同个人主页域名下计算机空间的大仓库。这个任何人可以自由访问的大仓库，往往易被误解为是对自己合法拥有的作品拷贝的“空间转移”，是“私人使用”。通过p2p，还可以把请求获得作品拷贝的其他用户引向服务器的存储地址。因此即使法律禁止Napster之类的公司提供搜索索引服务，中央服务器仍然可以被p2p用作侵权作品传播的工具。在这两种情况下，“私人使用”的认定是一个更加困难的问题。p2p提出的这两个问题需要通过“家庭复制”的制度设计得到解决。Napster案中，法院就此作出了一些有益的判决。
（二）数字电视对法律的挑战
现在数字电视加密技术又成为两种复制权冲突的焦点。冲突围绕的中心问题就是在多大程度上保持用户进行家庭复制的技术能力。“仅仅数字电视在美国首次展示的一年之后，好莱坞和电子工业就电影的复制保护问题，以及通过下一代有线电视系统和无线系统数字传输的节目的复制保护问题开始了斗争”。[[33]] 这种斗争成为传播业向新的媒体转换的主要障碍。由于担心“大规模的计算机空间版权（cyberspace copyright）”侵权活动会给版权市场带来灾难，一些公司寻求对数字形式传输到家庭的版权作品采取更严厉的措施，从而限制其数字复制。以Sony公司的数字电视技术为例，围绕产品上市和版权加密的讨论直接涉及了两种复制权的冲突。2000年6月Sony公司宣布当年秋天推出一批高级数字电视的计划由于设计必要的芯片的困难而推迟了。相关的加密规则“正在谈判”过程中。美国通信委员会计划和政策办公室的Jonathan Levy说为加密而进行的“战争”中，问题的实质就是如何平衡版权人和需要家庭复制的用户之间的冲突。“在数字电视世界，观众能够复制大多数电视节目，但是未来作为他们获得数字电视提供的更先进和高清晰度的图像的代价，是他们可能必须接受进入和复制的限制。例如电影公司可能禁止一些节目被复制，而其他节目可能允许有限的复制，而且其他可能允许时间转移，但是仅仅允许有限的时间转移”。[[34]] 电子工业的一个顾问说拥有数字材料的人非常担心其复制品在互联网上被复制和传播，“这样知识产权就没有价值了”。关于电影公司对数字电视技术的抵制，他认为这不是电影公司第一次为了保护知识产权奋力反击一种新技术的产生。当Sony把它的Betamax盒式磁带录像机推向市场时，Universal Studios和Walt Disney在1976年提出了控告，认为消费者从电视上录制节目和电影构成了复制侵权。1984年最高法院的判决则支持消费者进行非商业私人复制的权利。美国电子工业的一些人认为对数字电视的抵制是好莱坞希望控制其版权内容，包括限制用户复制其版权内容的又一次表现。“消费者电子协会”主席Gary Shapiro就认为“电影工业宁愿全部节目通过不可复制的形式传输”，但是他主张“消费者拥有特定的权利，而且在新的技术条件下这些权利应当得到维持”。这种特定权利就是“复制权利”在数字技术领域的延伸。
实际上，卷入数字技术制度前途争论的将是整个娱乐产业和广大的消费者。原来美国联邦通信委员会一直声称其致力于自由市场的解决机制，但现在却威胁说如果对于解决数字版权保护问题是必要的，那么它将公布统一的规范。上述斗争以及政府介入自由市场的前途可能产生的不良后果是：（1）影响公众进行家庭复制的能力，这是强化版权保护的结果；（2）对版权产业造成巨大的损害，这是通过“合理使用原则”完全放任家庭复制而不对版权人进行经济补偿的结果。我们认为解决争论的方法可以是折衷的——既保护“复制权”，又保护“复制权利”。保护前者的方式不是在版权许可合同中提供版权使用费，而是提供法定的“私人复制税”。对后者的保护不是免费的“合理使用”，而是有限制地预缴“私人复制税”的前提下完全自由的时空转移。这就是我们讨论的“私人使用”法律设计。
在下文的制度设计考察中，我们首先分析立法保护“复制权”的逻辑结构的变迁，然后通过分析逻辑和经验层面不同的设计方案，提出我们的观点。
四、 利益平衡机制中版权法律逻辑结构的变迁
我们认为重要的版权国际公约包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》﹑《世界知识产权组织版权条约》﹑《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，一些重要的国内版权法包括《1976年美国版权法》、《1981年意大利版权法》﹑1999年10月C-32法令生效前的《加拿大版权法》﹑现行的《澳大利亚版权法》等，尽管可以在“私人使用”领域演绎保护“复制权”或者通过“合理使用原则”保护用户“复制权利”的不同结论，但是都没有明确规定“私人使用”的合法性问题，更没有对复制装置和媒体的生产商和销售商强制征收“私人复制税”的制度设计。在权利人获得经济补偿和法律救济方面，这些法律隐含了两个逻辑：一是获取版权使用费的谈判不存在成本障碍。这些法律假定“家庭复制”由于成本限制，不能对版权人构成威胁。有威胁的非授权复制需要高额的沉没成本，这种成本往往只有进行规模生产的厂商才能支付。因此如果垄断特权能够控制少数厂商的行为，权利人就能得到经济补偿。这种情况下，由于需要版权人授权的对象非常有限，版权人可以通过发放数量有限的许可证直接获得版权使用费。由于谈判对象的数量较少，获取版权使用费的交易谈判不存在成本障碍。二是通过针对少数行为人的诉讼实现维护“复制权”的目标，版权侵权诉讼才能符合诉讼经济的要求。由于这些法律假定家庭复制根本不是一个值得发动诉讼的领域，权利人可以通过针对少数厂商的诉讼获得法律救济。这是符合诉讼经济的要求的。
然而，录音机、录像机、CD刻录机、p2p、数字电视的发展使得“私人使用”对版权人的威胁大大增强了。在这种情况下，法律保护版权人的逻辑需要进行调整：一方面，商业复制和家庭复制都可能对版权人的利益构成威胁，前者被许可人的数量非常有限，不存在谈判的成本障碍；后者数量庞大，存在授权复制的谈判成本障碍。因此针对大规模的商业复制，权利人可以通过版权许可合同获得经济补偿；针对家庭复制，权利人可以通过“私人复制税”等制度获得补偿。另一方面，诉讼仍然只能针对少数的侵权人，否则不符合诉讼经济原则。原来的立法往往演绎禁止家庭复制的结论，例如上述加拿大和澳大利亚的立法，所以需要对这些立法进行修改，明确规定家庭复制的合法性。这样权利人就不需要通过在“私人使用”领域发动大量不经济的诉讼来获得法律救济了。版权利益平衡机制中法律逻辑结构的这种变迁现在已经在很多国家的立法和判例中得到体现。通过考察解决“私人使用”问题的不同模式，我们进一步寻求制度集合中的最优选择。
五、制度集合中的最优选择
（一）逻辑层面的制度选择
“私人使用”受到排除的两个来源是：版权人实施的反复制技术、法律对“私人使用”的禁止。从逻辑上讲，立法选择及其可能的结果是：（1）如果法律仅仅承认相关的“复制权利”，那么版权人通过反复制技术限制“私人使用”就是非法的。（2）如果法律仅仅承认相关的“复制权”，那么即使版权人没有采取反复制技术，“私人使用”也是非法的。（3）如果法律完全坚持市场自治，家庭复制就会日益普遍，版权人也会采取相关的技术措施限制家庭复制，那么相关诉讼活动的增加可能使得该领域的私法自治成为低效率的制度选择。（4）如果法律形式上保护家庭复制，但是对家庭复制的装置和媒体强制征收版权使用费，或者强迫特定的复制装置必须安装限制连续复制的装置，那么由于用户负担版权使用费的方式不是复制作品，而是购买设备，并且确定特定版权人的作品被家庭复制的规模是不可能的，而分配统一征收的版权使用费的公正性取决于对这种规模的统计，所以这种制度将引发征收、分配方式是否公正和是否符合社会效率要求的争论。在经验层面，德国﹑加拿大﹑澳大利亚和美国代表了不同的制度设计方向。德国侧重第（4）种选择。加拿大主要对第（2）﹑（4）进行了折衷。澳大利亚主要采用第（2）种选择。美国在（3）的基础上折衷了（1）﹑（4）两种选择。
（二）解决“私人使用”问题的经验模式
1．德国的激进主义
欧洲广泛实行了“私人复制税”制度。它也叫“空白带税收”（blank tape levy)，是允许家庭复制的基础上补偿版权人的税收形式，私人复制税的征收对象是空白录音带﹑空白录像带、录像机、复印机、传真机等。负担税收的主体是复制装置和媒体的生产和销售商，但事实上该税收最终还是主要由消费者负担。收集私人复制税的组织往往是民间组织，而且每一个收集组织往往要有国家的授权或者许可。收集到的税收名义上也称作强制性的版权使用费；主要分配给版权人。分配比例往往是法定的，如德国﹑瑞士﹑挪威﹑匈牙利规定给电影摄影师的分配比例分别是16.62%﹑4.5%﹑10%﹑5.64%，有的国家，例如奥地利和瑞典没有为电影摄影师规定具体的分配比例。[[35]]
现在私人复制税在德国有大规模扩张的趋势。目前德国正计划对计算机﹑其他电信和互联网产品征收新的税收，从而保证作者就其作品的使用获得适当补偿。《柏林人报》（Berliner Zeitung）最近报道了联邦内阁讨论的这个税收建议。它“要求计算机﹑打印机﹑调制解调器、CD刻录机和其他装置的生产商支付版权使用费给音乐和电影公司”。[[36]]这种新税收的主要目的是保证互联网上可得的文化产品的作者得到适当的补偿。在德国，类似的税收已经存在于主要的复制装置上，例如扫描仪﹑复印机﹑传真机等。按照相关机械的复制能力，税收从30美元到275美元不等。[[37]]规划的新税收也是主要由生产商支付给专业的知识产权使用费收集公司。它们把这些使用费转给客户，例如音乐﹑电影﹑软件公司，及作者。一些硬件公司说这种新税收实行后，计算机和调制解调器之类的电信设备可能提高30%的价格。[[38]]
由于得到政府立法动向的鼓励，德国主要的知识产权使用费收集组织开始了要求计算机厂商向其缴纳新的“私人复制税”的努力。例如，2000年7月1日，GEMA(Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte)发动了一场全国范围的运动，要求个人计算机的生产商和进口商为作者支付法定的报酬（statutory remuneration）。按照德国版权法，私人复制要对装置支付版权使用费”。[[39]] GEMA和其他德国收集团体为版权人向计算机厂商主张公平报酬的要求集中到了ZPÜ(私人复制权利中央组织，Central Organization for Private Recording Rights)。这些组织认为这种要求不但被《欧盟版权指令》支持，而且被德国专利和商标局（Germany Patent and Trademark Office）仲裁委员会2000年5月5日的裁决[[40]]所支持。该裁决认为德国关于私人复制的法律规定应当“毫无限制地不仅适用于模拟复制（analogue copies），而且适用于任何形式的数字复制。最近的一些发言中，德国联邦司法部长也提到要个人计算机支付报酬的问题”。作为主张作者版权使用费的第一步，GEMA现在要求德国所有的个人计算机生产和进口商在四周内提供自2000年1月1日以来的个人电脑销售量。GEMA的主席Reinhold Kreile说，“从互联网下载信息的时候，个人计算机和其他IT装置导致了新的私人复制，……作者有合法的权利（legitimate right）就这种大规模的知识产权私人复制获得补偿。我们很高兴看到德国政府支持作者们在新的媒体上反对滥用其权利的斗争。目前在联邦内阁争论的法案就此规定了为数字高技术产品，如CD刻录机和个人计算机规定版权使用费的问题。”[[41]]
德国的做法可能被数字电视和p2p的发展所支持。这两种技术都鼓励大规模的数字复制，前者使得人们可以从电视上复制大量的版权产品，后者则提供了成本低廉和无法遏制的数字作品传播方式。仅仅对扫描仪﹑复印机﹑传真机等装置，对空白磁带等媒体征收“私人复制税”已经无法补偿版权人，因此应当把“私人复制税”扩张到计算机等电信设备上。扩张“私人复制税”的趋势在原有的版权私权体系之外，将建立一种新的的版权保护模式——该模式的特点是“私人复制税”的统一征收和分配，以及“私人使用”领域对版权的自由复制。这种模式可能和原有的私权体系长期共存，但是无限扩张对复制装置和媒体的税收，可能导致完全废弃版权私权制度，由国家通过税收补偿版权人的制度尝试。这种制度尝试将在版权领域形成一种类似计划经济的体制。这和各国一直强化版权私权保护的努力是冲突的。故而应看到“复制权利”尽管是所谓的自然权利，却不能取消现有的“复制权”特权体系。
2．加拿大的温和立法
加拿大非常有限地承认了一些领域的私人使用，并开始在这些领域实行“空白带税收”制度。在其他领域，沿用原有版权法演绎的结论，私人使用仍然是非法的。1997年加拿大通过了对版权法第二阶段的修改，新版权法1999年10月生效。新版权法生效前，“私人复制在技术上是非法的”，[[42]] 因为原来版权法没有具体规定私人使用，单纯从保护“复制权”的规定来演绎，可以得出这样的结论。新版权法划出了一块合法的“私人使用”的区域。新版权法规定在加拿大生产﹑销售﹑进口空白录音媒体的人销售或以其他方式处理这些空白媒体，须向收集组织缴付法定的税收。[[43]] 一份建议的征收比例清单[[44]] 规定120分钟长的模拟录音带﹑数字录音带的税负分别是2美元﹑4美元。这样加拿大就在非常有限的领域引进了欧洲的“私人复制税”。事实上，在没有规定私人使用或者家庭复制的立法中，从“复制权”和“合理使用”的规定来演绎，私人使用很容易被宣布为非法。加拿大原来的情况就是如此，新法律生效后，“空白带税收”没有涉及的私人使用领域，应当仍然沿用原来的结论。这样在数字电视和p2p迅速发展的情况下，大量的家庭复制就还是非法的。从维护“复制权利”的角度看，这是不合理的；而且家庭复制在技术上是无法禁止的，宣布大量的用户在家庭复制中侵犯版权，这也和诉讼经济的原则相矛盾。诉讼经济的障碍使得权利人无法得到法律救济。因此，无论加拿大是否扩张其“空白带税收”的范围，法律都应当宣布私人使用的合法性。
3．澳大利亚对版权的强硬保护
澳大利亚版权法也没有明确规定“私人使用”问题，但是可以演绎出严格保护“复制权”的结论。例如澳大利亚版权局认为，“复制电视进行私人使用——例如，在更方便的时候观看节目，或者再次观看节目，或者把录制的带子给朋友看”是非法的。[[45]] 例外情况是：私人使用如果仅仅复制了从来没有固定到电影或者录像上的广播，而且录制中不包括先前已经写作出来或者已经录制的脚本﹑音乐或者任何其他被保护的材料，那么私人使用才是合法的。但是事实上满足这个要求的私人使用极为罕见。关于复制录像，该版权局也认为，“即使为了私人使用，……未经材料上版权所有人的许可而复制录像的全部或者部分通常是非法的”。[[46]]
4．美国的模式
（1）《家庭录音法》之前的法律分析
1988年美国技术评估办公室（OTA）就家庭复制的立法必要性和适当性问题进行了调查。当时OTA认为对先前存在的复制件进行私人非商业目的的家庭复制是一种私人使用。1992年实行《家庭录音法》之前，“这种私人使用的法律地位是模糊的，立法和判例都没有直接涉及版权保护是否延伸到家庭磁带录音的问题”。[[47]] 在1976年美国版权法进行较大修改之后，随着家庭录像﹑CD﹑数字录音带（DAT）的普及，产生了大量的家庭复制行为。这些行为的合法性，在修订后的版权法里也没有涉及。法院把“家庭使用”的概念发展为对“合理使用原则”的一种演绎。这样对版权作品的特定使用就是受保护的合理使用，并不构成侵权。在具有里程碑意义的Sony案[[48]] 中，最高法院认为对无线电视广播节目的整体进行家庭录像，就时间转移的目的而言，是受到合理使用原则保护的。法院认为“录像机的所有人为了随后观看而复制电视节目的‘时间转移’是合理使用”。原因在于“大多数录像机的购买者……并没有传播录像带上的电视广播，而只是在家里自己欣赏录像带”。国会也确认“第一次销售原则”（first –sale doctrine）：唱片中作品的传播权在唱片第一次有效销售和所有权转让给购买方之后，便告穷竭。但是1984年国会修改了这个原则，强调出租权不能因为第一次销售而穷竭。在伴随该修改的立法报告中，国会明确主张其无意限制对广播﹑先前录制的唱片或者磁带，为了私人使用进行的家庭复制，当时立法和判例通过确认家庭使用﹑时间转移﹑第一次销售原则来保护对音频和视频作品的“私人使用”，保护的方式是：第一，演绎了合理使用原则，并将其适用于家庭复制；第二，用户不需要为复制行为负担任何费用，例如缴纳购买复制媒体和装置的“私人复制税”；第三，可以复制版权作品的整体，而且家庭复制的次数没有限制；第四，复制对象可以是用户合法拥有的先前的复制品，也可以是瞬时传播的版权作品。
（2）目前法律对家庭复制的规范
随着数字录音技术的发展，家庭复制对唱片工业的影响越来越大，在美国唱片工业协会（RIAA）﹑电子工业协会（EIA）﹑全国音乐出版商协会（NMPA）倡导下，国会通过了《家庭录音法》。该法于1992年10月7日开始施行。这是美国立法在“私人使用”领域第一次明确建立权利配置和利益平衡的制度。其内容是：第一，宣布保护数字录音制品上家庭复制的权利。该法提出了用户不可诉行为的认定规则：不得提起就生产﹑进口或者分发数字录音装置﹑数字录音媒体﹑模拟录音装置或者模拟录音媒体而主张版权侵权的诉讼，或者就消费者非商业使用这种装置或者媒体来制作数字音乐录音或者模拟音乐录音而主张版权侵权的诉讼。第二，强迫安装特定的复制限制装置。美国市场上生产﹑进口或者分发的任何数字录音装置或者音频界面装置，必须安装复制控制装置。这种装置被称作连续复制管理器（Serial Copy Management System,简称SCMS）。其允许个人从他们购买的原始数字录音直接制作复制件，但是从这些复制件不能进行进一步的复制。第三，征收强制性的版权使用费来补偿版权人。在美国生产﹑进口﹑分发的每一个数字录音装置，必须缴纳其转让价格的2%作为版权使用费。但是仅仅生产并分发，或者进口并分发该装置的第一个人有义务支付该费用。该费用归“录音基金”（Sound Recording Fund）和“音乐作品基金”（Musical Works Fund），并按照一定的规则把绝大部分费用分配给版权利益人。
在《家庭录音法》之外“私人使用”的其他领域，法院仍然沿用先前的规则：认定家庭复制是合理使用，但是法院把这种合理使用扩展到空间转移领域。法院在涉及Diamond[[49]] 的诉讼中认为“用户为了提供便携的或者空间转移的文件复制品，把已经存在于自己硬盘上的mp3歌曲复制到‘Rio’播放器上……这种复制是典型的非商业个人使用”。原因在于“用户计算机硬盘上受版权保护的音乐传输到用户的便携式mp3播放器上，……版权材料仅仅展示给了原始用户”。
由此看来，当前美国对私人使用的规范在立法上主要是通过《家庭录音法》有限制地实行了数字录音装置预缴版权使用费的制度，这和“私人复制税”或者“空白带税收”在原理上是一致的。沿用原来对“合理使用原则”的扩张，《家庭录音法》规范的“合理使用”就是要负担“税收”的。在判例法上，美国通过保护“时空转移”来扩张“合理使用原则”的适用范围，但是这一部分合理使用中不涉及数字录音装置的，都不负担任何“税收”。除非对原来“合理使用原则”的内涵进行变革，这种负担“税收”上的差异就不能被“合理使用原则”所容忍。我们认为把“私人使用”和“合理使用”作为不同的问题进行制度设计是合理的。前者可以在“时空转移原则”的基础上确立一种有限的税收制度，后者则应当继续沿用原来的法律规定。尽管美国在表述上仍然把私人使用作为合理使用的一种演绎，在制度设计上却已经确立了独立发展“私人使用”法律规则的方向。这个方向的基础仍然是市场自治原则，但是对保护“家庭复制”和有限补偿版权人的两个目标进行了协调，提出了解决两种复制权现代冲突的一个方案。我们认为可以在美国模式的基础上就“私人使用”提出一种最优的制度选择。
（三）最优制度选择的内容
我们认为最优制度选择是：在时空转移原则的基础上对复制装置和媒体征收有限的版权使用费。
1．时空转移原则的内容
（1）时空转移的定义——为了私人使用目的，用户对自己的合法权利所控制的瞬时传播的版权材料﹑对先前复制品进行的非商业复制。时间转移和空间转移的直接目的不同，前者是为了以后使用；后者是为了在其他装置或者媒体使用。但是最终的效果都是为用户提供了未来在其他装置或者媒体使用他人版权作品的机会。时空转移中对作品进行的使用不是“合理使用”，而仅仅是“私人使用”。
（2）主体和性质——进行时空转移的主体只能是自然人，而且时空转移的性质只能是非商业使用。当然家庭内部共同进行的时空转移应当视为自然人实施的时空转移。个人进行的商业复制、法人或者非法人组织进行的复制不是法律意义上的时空转移。
（3）时空转移的对象——可以是用户有权（所有权、使用权、承租权等）控制的作品的先前拷贝，无论其通过有形载体离线传播或者通过数字形式在线传播；也可以是用户有权控制的无线或者有线广播中瞬时传播的版权材料。
（4）权能——不需版权人的许可；部分复制装置和媒体上需要由其生产商或者销售商负担强制性的版权使用费，但是进行时空转移的主体任何情况下不需要向版权人直接支付任何费用；可以复制版权产品的全部或者部分；可以压缩，可以转换存储或者输出格式，可以进行版权人不禁止的任何技术处理；可以制作一个或者多个复制品，但是法律可以参照美国《家庭录音法》明确安装“连续复制管理器”的强制性要求；可以暂时或者永久复制；时空转移之后个人对作品的使用次数﹑使用时间﹑使用地点不受限制。
（5）权利属性——时空转移中，家庭复制的权利属性是自然权利。
（6）装置与媒体——任何可能的技术条件下的任何装置与媒体。该原则不限于用户个人所有的装置和媒体。如果用户共有﹑借用﹑租赁，或由于其他任何原因有权临时或者永久使用相关装置或者媒体，只要满足该原则关于主体﹑对象等相关的限定条件，用户都可以使用该装置或者媒体进行时空转移。例如，用户可以把磁带或者CD上的歌曲存储到办公室的计算机硬盘上供个人欣赏，也可以把该硬盘上的文件进行压缩或者转换格式并且发送到个人的电子信箱中供自己以后或者从其他地方欣赏。
（7）复制方式——不违法的任何复制方式。复制方式受法律限制，如WCT、WPPT[[50]] 禁止破解网页﹑计算机程序﹑CD﹑录音或录像带的版权加密措施，禁止制作﹑销售或者出口该类破解装置，禁止变更﹑伪造或者消除权利管理信息。因此时空转移适用的复制方式不得侵害版权加密措施和权利管理信息。但是在法律没有明确全部受保护的复制方式的情况下，应当允许时空转移适用的复制方式在不违法的情况下无限扩张。
（8）数量与时间——用户可以制作作品全部或者部分的一个或者多个复制品。在大多数情况下，时空转移往往产生对作品整体的一个复制品。可以进行暂时或者永久的时空转移，但是就同一作品多次时空转移之后对作品实际使用的总时间不会超过版权人授权的使用时间。这就意味着版权人维护授权时间的加密措施应当得到保护，时空转移不得消除或者变更该措施。
2．时空转移原则中家庭复制受到的限制
从国外的司法判例来看，时空转移原则禁止任何传播作品的行为；禁止任何未经授权的商业使用。例如，在Infinity Broadcast Corp. v. Kirkwood中，法院认为服务经营者把他人受版权保护的无线广播通过电话线再次传播是非法的。在Los Angeles News Serv. v. reuters Television Int’l Ltd.中，法院认为电视新闻机构复制受版权保护的新闻电影胶片内容并向新闻组织转播是非法的。在这些案例中，侵权行为导致了非法复制品在新的媒体上的传播，而且都是商业使用，因而都不是时空转移。又如在对mp3.com的诉讼中，法院认定mp3.com购买了CD并把CD上的歌曲通过mp3格式存储到服务器上，如果用户同意向和mp3.com合作的在线零售商订购相关的商业CD，或者能够把一张商业CD（或者授权或者未授权的商业CD的复制品）插入自己计算机的光驱几秒钟，用户就可以从公司服务器免费在线收听CD上的歌曲。对于原告的侵权指控，mp3.com认为其提供了演绎性的空间转移，这样用户就不用通过CD唱片而收听歌曲了。但是法院认为这种主张相当于说非授权的复制正在另一种媒体上再次传播。因此mp3.com的复制行为不是空间转移。
值得特别一提的是，美国第九巡回上诉法院对Napster的判决确立了p2p中认定商业使用和家庭复制范围的规则。第一，被告认为用户的行为不是商业使用，但是法院认为发送文件的主机用户（host user）传输该文件给另一个匿名的要求者时不能认为在从事个人使用（personal use）,而是在从事商业使用。法院还认为“不要求用直接经济利益来表明商业使用。相反，即使没有销售复制品，重复的和利用的（exploitative）复制版权作品能够构成商业使用”。因此p2p中，用户即使没有营利目的和后果，把非授权的复制品传输给本来应当通过购买授权复制品而使用在线娱乐产品的其他用户，这种非法复制构成商业使用。第二，被告根据《家庭录音法》认为用户是在从事家庭复制，用户的行为应当根据该法免予直接侵权诉讼，因而被告也免予次要侵权诉讼，但是法院认为家庭复制的一个主要特点就是不造成作品的传播，但是被告的用户进行了大规模的传播。Napster案把p2p从非商业使用和家庭复制中排除出去，等于宣告时空转移原则不适用于p2p。
3．时空转移中复制装置和媒体负担“私人复制税”的范围
目前美国仅仅对非常有限的复制装置征收版权使用费，但是性质上和“私人复制税”是一样的。加拿大的“空白带税收”现在局限在一些复制媒体上，但加拿大独立复制媒体联盟（The Independent Canadian Recording Media Coalition，简称ICRMC）表达了这种税收将扩张到计算机等通信装置上的忧虑。[[51]]德国则在非常广泛的装置和媒体上征收“私人复制税”，而且目前正向计算机、调制解调器等通信装置上扩张。我们认为，私人复制税应当限定于主要功能是用来复制音频和视频文件的装置和媒体上，因此可以仅仅对录音和录像装置、光盘刻录机、空白磁带、空白CD等征收“私人复制税”。对计算机等通信设备，即使某些用户通过这些设备进行了大规模的时空转移，也不应当征收“私人复制税”。[[52]]
六、结论
我们认为在“私人使用”领域两种复制权的确立具有深刻的法哲学基础。而解决这两种复制权的现代冲突的制度设计，可以是在“时空转移原则”的基础上实行有限征收“私人复制税”的制度。但是：（1）立法形态不提供制度终极真实的任何结论，无论该原则是否被任何国家立法所采纳，它都是向未来变革开放的。（2）该制度应当提供市场自治的适当空间，允许两种复制权未来冲突的谈判解决机制，该制度立法内容的变更取决于当事人在正当程序中产生的谈判结论。（3）维护两种复制权的价值争论不能剥夺产生社会契约的正当的谈判程序，因此宽容关于“信息正义”或者“知识产权是自然权利”的主张的限度是：对道德理念的信仰不能剥夺对方表决制度设计最终法律形态的权利。（4）版权人没有采用适当的加密方法限制复制行为的，个人用户有权通过任何不违法的方式在任何装置和媒体自由实施任何版权作品的时空转移，把自然权利作为一个有意义的假定来维护是合理的。（5）允许知识产权特权人选择法律保护和技术保护的两种模式，将其适用于特定装置或者媒体上对特定作品的复制限制；两种模式都要兼顾对最终用户“复制权利”的尊重。（6）随着家庭复制的普及，法律应当在通过版权许可合同获得版权使用费的体制之外，适度扩张“私人复制税”的适用范围。因此，在“私人使用”领域，尽管版权人没有专有权利对抗自由复制行为，但是仍然可以获得经济补偿。这些理念应当是我们进行“私人使用”制度设计的基础。
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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