“私人复制”著作权问题探讨——以复制权与复制权限制对立统一关系为视角
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2013-09-18 阅读数:
私人复制在我国并不是一个法定概念。我国2001年修订的《著作权法》第22条中第1款的规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已发表的作品”，是“私人复制”存在的法律盾牌。依照我国《著作权法》的规定，私人复制系指：为自然人学习、研究、欣赏等目的对著作权作品进行复制。由于私人利用新技术复制作品付出的代价小于实际购买著作权作品所付出的代价，单个私人复制行为并未对著作权人利益造成实质上的影响。具体而言，私人复制的目的是基于自然人自身学习、科研、评论等非商业性使用目的，而非自然人作为公职人员代表单位的职务行为。在关于私人的探讨中，应注意家庭一般被纳入私人的范畴，家庭成员之间的复制交流属于这里所谓私人复制的范围之内。不过，我国法律没有明确规定将家庭使用纳入私人复制中。
综上所述，私人复制是基于个人使用的非商业性目的而复制他人著作权作品的行为，是为个人使用而少量地重复再现受著作权保护的作品。这里的私人，强调的是复制行为的目的和性质的私人化。
2. 私人复制的特征
一般认为，私人复制目的为私人使用的复制。为私人使用意味着基于个人学习、研究或者欣赏的目的，少量复制作品并且不进行广泛传播的行为。从上述对于私人复制概念的介绍中可以看出，私人复制一般应具备以下特征：
（1）复制性质的非商业性。这意味着复制并非为了商业经营，而是为了私人消费性使用。为商业经营而复制不属于这里的私人复制，因为商业经营复制事实上损害了作品著作权人的市场利益，属于显而易见的侵权行为。著作权法设定的初衷就是利用一定期限的市场利益的垄断激励作品的创作，以市场资源配置的手段促进文化的繁荣。可见，商业复制的利益本应当由著作权人享有。
（2）复制目的的私人性。复制的目的是为了私人的使用，包括学习、研究或者个人欣赏等。为了学习、研究而复制他人作品是私人复制的基本内容，但对于个人欣赏则随着复制技术的发展而出现了不同看法。在作品的市场交易中，个人欣赏是市场交易之所以出现的重要原因之一；或者说，个人欣赏实质是作品市场交易的终端。因此，个人欣赏实质上是与商业经营相关的。但是，在复制传播技术不发达之际，个人欣赏是商业复制之所以能够形成市场的前提，因此，允许基于个人欣赏的复制不受作品权利人控制，有利于作品市场的开拓。另外，要完全将个人欣赏的复制控制于权利人手中，事实上是不可能做到的，因为它可能妨碍社会文化的传播。另外，传统复制技术条件下，复制设备的投入很大，由于资金和技术的限制，大量复制技术难以被私人掌握仅仅用于私人复制，因此私人复制的成本很高，导致私人复制作品在很多情况下不如直接从市场上购买作品。基于此，个人欣赏的复制在传统复制技术条件下是属于合理使用的范围，一般不受权利人控制，但在网络环境下这种规则受到了严重的挑战。
在数字网络环境下，数字复制技术将私人复制的成本几乎降低为零，网络复制已经成为欣赏作品很重要的途径，甚至成为一部分群体最主要的途径，如果不对基于个人欣赏的复制加以约束，因此而导致权利人的市场损失是难以估计的。在此现实状况下，各国纷纷修改了关于个人欣赏的著作权法规定。但事实上，对于个人欣赏没有法律可以做到完全交由权利人控制。因此，还是有一部分需要留在私人复制者手中。
（3）私人复制的数量限制
私人复制的目的是个人的使用，因此作品复制的数量应受到限制。私人复制是对个人文化交流自由的一种保障。但在现代著作权制度体系下，私人复制不能过分抢占权利人的市场份额，因此关于复制数量的规定就成为必需。另外，既然是个人使用，也不可能需要很多复制件，无论是个人的学习、研究还是欣赏，其实所需要的复制件是很有限的。如果超出一定的限度，是否将复制件用于其他用途就是一个值得怀疑的问题。在关于私人复制的法律规制中就有复制数量的限制，例如德国《著作权法》规定私人复制数量不超过7份。
3．私人复制之性质的不同认识
目前，关于私人复制是否应当自由而不受著作权人的约束已经出现了激烈的争论。权利人和社会公众由于所站的立场不同而得出了不同的结论。例如，著作权人和代表著作权人利益的集团认为，所有或者几乎所有未经授权复制著作权作品的行为，不管是私下的还是公开的、商业性的还是非商业性的，都属于侵权行为。私人使用目的复制具有消费性质，而这种消费本来是应通过正常的购买途径获得受著作权保护的作品的，因此很难符合合理使用的条件。允许私人复制合法化，将造成人们一种错误的思维定势，为此有必要建立一种相反的规则和原则即私人复制作品的行为不一定合法，应采取必要手段使著作权人对其作品的商业性控制。[⑩] 支持著作权人的观点的理由是：第一，根据著作权法，控制作品复制的权利由著作权人专有。第二，数字技术使得一般公众都有机会从事大量的侵权性复制行为，并且这种行为数量还在不断上升。这种复制行为不易发现，但不能否认其非法性。第三，合理使用仅仅是面对侵权指控时的消极抗辩，而不是社会公众享有的积极权利。[11]
一般公众大多主张，所有或者几乎所有非商业性私人复制著作权作品的行为都是合法的、属于合理使用的，不需要得到著作权人的授权。支持公众观点的理由包括：第一,公众利益论。美国最高法院在1948 年索尼案的判决中明确指出，应推定非商业性私人复制行为属于合理使用。“不必为了保护对作者创作的激励而禁止对作品潜在市场或价值没有明显影响的私人复制行为，对这种非商业性使用作品的禁止只会阻碍人们获得作品的思想，而不会带来任何收益。”。[12] 第二，市场失灵论。认为从许可私人复制所获得的收入很可能要低于为达成这类许可协议所付出的交易成本，因此不如将这类复制行为认定为合理使用。第三，私人复制的对象有些属于人们合法购买的作品。例如，将CD上的音乐复制成MP3 格式以便在外出时播放，消费者一般都认为购买作品复制件所支付的价格隐含着著作权人的默许，即著作权人知道或者理解有些消费者可能会为了私人目的复制这些作品。第四，著作权人无权干涉发生在私人领域的复制行为。要建立起一套著作权执行制度，将著作权之手伸向人们的家庭范围之内并要求人们出示其所拥有的包括作品在内的所有信息的收据或者许可证，这需要巨大的社会成本。而且，著作权效力向私人领域的延伸与公共政策所代表的利益相冲突，这些利益在历史上对信息政策诸如言论自由、保护隐私、竞争政策和百家争鸣都产生了重要的影响。这样，著作权人只能放弃对私人复制的控制，这也许是生活在自由社会不得不支付的代价。第五，合理使用不仅是一种消极抗辩，更是社会公众享有的一种积极权利。著作权法只是授予著作权人在有效的时间内的有限权利，而将所有其他权利包括合理使用的权利有留给了公众，这已经成为著作权保护史上一脉相承的传统。美国最高法院指出，如果著作权法要实现其促进知识进步的宪法目标，就必须为合理使用留出合适的空间。[13]
私人复制面临的技术和市场环境的变化，也使得著作权学者在法律上思考如何给予更合适的著作权限制形式，私人复制补偿金制度无疑是在制度上的一种应对措施。除此之外，国外有学者提出的改变责任规则的观点也颇具有见地。美国哈佛大学教授菲舍尔在《重构合理使用》一书中提出了以责任规则替代财产规则就是一例。他主张可以采取法定许可、权利补偿金等形式取代责任规则。
不过，无论技术如何发展，关于私人复制的定位，在两大法系国家具有不同的特点。日本、德国等大陆法系国家将私人复制定位于对著作权中财产权的限制形式，当某种具体的私人复制行为符合立法规定的要求时，私人复制即被认为是一种合法的复制行为，甚至被认为消费者的权利。在美国、加拿大等英美法系国家，基于任何一种私人复制行为都被认为应纳入著作权人复制权的范围，私人复制也不例外。除非私人复制符合合理使用的要件，它被当做一种特殊的侵害复制权的形态加以讨论。[14] 当然，在一般的理论层面，私人使用性质的复制被纳入合理使用或者著作权限制或例外的总概念中，这是没有问题的。正如国外有学者指出的，无论在哪一体系，这一例外存在的原因是由于这种复制不会对作者造成任何损害，因而是可以容忍的。在具体的立法构建上，则各国存在差异，如有的国家法律要求在复制件上指明作者姓名和出处。在法国法、一些非洲国家法和西班牙法不仅要求具有私人性质，而且不能用于集体使用，从而否定了企业、社团或工会等多份复制的合法性。[15]
（二）私人复制在不同技术发展阶段的命运
私人复制在著作权法中的发展体现了法律对社会的回应。如同
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