教人以善，当使可从

2006年9月2日18:51:9

李琛

中国人民大学法学院

原载《电子知识产权》2004年第7期

每逢给学生讲解著作权的集体管理制度，笔者都要举一个“草坪现象”的例子。在校园里，如果一块草坪居于两条路之间，并且从一条路绕行草坪到达另一条路的距离过远，草坪中央迟早会印证鲁迅先生的名言：“世上本没有路，走的人多了，便也成了路。”终于，在一座新盖的楼前，设计者主动地在草坪中间铺设了一条石子路，连通了草坪两端的大道，这一块草坪保存得非常完好。结论是：在社会道德恒定的情况下，降低义务成本，侵权的机率会随之降低。如果趋简避繁是社会成员的普遍心态，绕行过远的义务就难以被遵守，践踏草坪的现象必然大量滋生。一旦设计者主动地降低了义务成本，人们都很愿意从石子路上通过，不再践踏草坪。

笔者曾在某出版社的一则“版权声明”中又一次看到了“草坪现象”。声明曰：“这套文库属文选性质，因此，选文涉及到众多作者，由于牵涉面广，时间跨度大，我们难以一一查寻作者的地址，请作者理解我们的求全之心，以免本书有遗珠之憾，为保护作者的合法利益，待本书出版后，将稿酬专帐暂留我社，烦请作者与我们联系，并予以谅解。”从法律的角度评价，这则“版权声明”实为“侵权声明”，与践踏草坪之举无异。出版社负有请求著作权人许可、向著作权人支付报酬的义务，并无“烦请作者与我们联系”之权利。同时，这则声明又坦诚地道出了践踏草坪之缘由：难以一一查寻作者的地址。终究是绕行太远之故！该出版社设稿酬专帐，可见并无逃避付酬义务之意，也算得一个道德中等的主体，若能觅得便捷的石子路，是断不会做出践踏草坪之举的。

在著作权领域，集体管理便是一条石子路。由集体管理组织代替诸多著作权人统一授权，免除了一一查寻权利人、分别磋商缔约之烦琐，大大地降低了义务成本。随着网络技术等新的传播手段的不断涌现，作品的使用必然呈现零散化的趋势，对大量作品片段的择取、拼接成为现代传播的一大特点，征得著作权人许可的义务成本亦随之不断加大。可以断言，集体管理制度在新的技术环境下大有可为。旁观中国著作权制度的演进，一极是新权利的不断创设，一极是权利实现手段的付之阙如。新旧两部《著作权法》相隔十年，权利增设不少，关于集体管理制度的规范却没有根本性的发展，仍停留在一条孤零零的宣示性条款上，有待“国务院另行规定”。换言之，草坪越来越多，需绕行的路途越来越长，而石子路却没有铺就。权利的目的不在于被承认，而在于实现。世界上第一家集体管理组织（SACD）的前身是法国的戏剧立法局（Bureau de Législation Dramatique），该组织的初始目标是推动著作权立法，1791年法国《表演权法案》通过后，戏剧立法局的功能立刻转变为版税代理机构，由争取权利的承认转向确保权利的实现。因此，中国立法仅仅关注权利的创设是不够，在权利被承认之后，应当更多地关注权利的实现。权利与义务是对应的范畴，权利的实现同时意味着义务的遵守，而义务的遵守与义务成本是密不可分的。我们习惯于一种单向思维：一味地指责侵权人，不断地加大处罚力度。然而，社会成员的道德水平在短期内不可能大幅提高，当重典被滥用却收效甚微时，只会招致人们对规则的蔑视。写着“严禁入内、违者重罚”的告示牌，与草坪间被“先驱者”开辟的道路相映成趣，是生活中常见的图景，也造就了人们对规则的轻蔑。法的推行不可能超越社会的一般道德水平，法必须正视人类的弱点，并以此作为制度设计的基础。在不麻烦的前提下，愿为君子者终归是多数。一项好的制度，不应当使人生发“做君子，难于上青天”之感。

扩展到整个知识产权领域，诸多降低义务成本的措施都值得人们研究。例如加注权利标记，对于权利人而言是一项极其轻微的负担，却可以大大降低义务人的注意成本。通过权利标记，义务人可以知晓他人的权利范围、权利主体的身份、权利是否到期，对于一个真诚地希望取得权利人许可的第三人而言，可免除许多查询的负担。美国具有要求著作权人加注权利标记的法律传统，该传统对于社会公众而言无疑是有利的。虽然《伯尔尼公约》推行著作权的自动产生原则，加注权利标记在美国不再是著作权产生的要件，但是未加注权利标记可以成为侵害人要求减少损害赔偿额的抗辩事由。我国将“标注专利号”视为专利权人的权利，而在有的国家，加注专利标记是专利权人的义务，根据美国法律，专利权人未标注专利记号的，不得要求损害赔偿。又如，绝对权的变动涉及不特定第三人的利益，应当以相应的方式公示。我国《著作权法》对于著作权的转让和专有许可的设定没有任何公示要求，使著作权的交易极不安全。如果法律规定，著作权的转让和专有许可的设定经过登记才具有对抗效力，将有效地减少著作权交易的风险。

《菜根谭》曰：“攻人之恶毋太严，要思其堪受；教人以善毋过高，当使其可从。”法是行为规范，能够真正影响人们的行为方为有效。“可从”二字，真值得制度设计者反复玩味。中国历来缺乏尊重知识产权的传统，法界中人自要“教人以善”，但切记“毋使过高”呵！

网站编辑：刘友华