权利（right）是正当（right）的

2006年9月2日18:52:35

李琛

中国人民大学法学院

原载《电子知识产权》2004年第8期

读秦观的《满庭芳》，有“斜阳外，寒鸦万点，流水绕孤村。销魂。”看注释，此句化用隋炀帝杨广的《野望》，原诗是“寒鸦千万点，流水绕孤村。斜阳欲落处，一望黯销魂。”读罢大惊，若二人皆在世，一场著作权官司怎能避免？单以字数计，杨广之诗的百分之七十都被秦观使用，显然超出了合理引用。奇怪的是，文坛评论家对此从无微词。又读苏轼的《水龙吟》，内中“春色三分，二分尘土，一分流水”从叶清尘的“三分春色二分愁，更一分风雨”化来；周邦彦的《西河》有“想依稀、王谢邻里。燕子不知何世。入寻常巷陌人家，相对如说兴亡，斜阳里。”显然化用了刘禹锡的《乌衣巷》：“朱雀桥边野草花，乌衣巷口夕阳斜。旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。”至此恍然大悟：化用前人之句是古体诗词常见的创作手法。古体诗词结构简练，稍作改变，境界全改，不能以袭用的字数来评价引用的合理性。不由得对先前判断秦观“侵权”的看法羞愧不已，也引出了对法律人的自负的思考。

在现代社会，法律的理论与制度演化成一套独立的概念体系，这些概念与日常用语的含义相距甚远，未经专门法学训练者难解其意。于是，法律学人难免会滋生一种专业荣耀，认为法律上的判断不可与外人道也。日本法学家川岛武宜在《现代化与法》一书中有淋漓的表述：“法律学拥有着‘秘授不外传’的技术特征。为此，当人们在某种程度精通了这类技术以后，就会有一种类似于习得了祖传密技的感觉；当他能够在社会上运用这种常人不懂的技术时，还会产生一种手艺人的快感。”但是，这种专业荣耀一旦走向自负，认为法律上的判断无须参考人情事理、只需从自足的法律概念体系推演而出，就会彻底背离法的本质。法是调整社会关系的规范，不可能脱离社会关系本来的规律。因此，尽管川岛武宜声称自己最初学习法律是出于手艺人的快感，但最终认识到“所谓法律，是人类作用于社会的技术，如果不具备社会现象的一定的知识以及一定的政策性价值判断的能力，接受的法律技术就只能是干瘪抽象的教条。”“权利”一词的英译“right”有“正当”之意，任何权利都必须以社会认可为前提，如果法律上保护的“right”被公众认为是“wrong”（错误的），绝不是公众无知，而是法律人的无知。譬如《片玉词》夸赞周邦彦“善融化诗句，如自己出。”这就是文学界对“right”的评价，笔者最初不懂得化用在诗词创作中的地位，试图捍卫杨广的著作权，在文学界看来，这就是“wrong”。正如E·霍贝尔在《原始人的法》中表达的观点：法必须与公规保持一致，所谓公规，就是人们普遍遵从的社会文化。公规决定法律，而非法律决定公规。因为正当（right）才成为权利（right），而非法律规定为权利（right）才变得正当（right）。

知识产权法在诸多法律部门中，技术性尤其突出，很容易使人滋长手艺人的快感。毋庸讳言，我国的知识产权研究在方法上仍有过重的注释主义痕迹，以规范、概念作为不可质疑的前提、进行纯粹的逻辑推演，成为主流的研究模式。事实上，知识产权涉及文学艺术创作与商业实践，许多概念的含义必须结合文学艺术创作的规律、科学实践与商业惯例进行具体的解释，譬如何谓“合理使用”之“合理”；何谓“普通技术人员”与“普通消费者”；何谓“诚实商业习惯”；皆不可取决于法律学人的臆想，只能由法外的社会经验与常识来确定。如果无视第一性的社会现实，推导出一个文学艺术界、科技界、商业界均认为荒谬的“专业结论”，纯属本末倒置。前段时期，由“五朵金花”引发电影标题保护的思考，不少学者从反不正当竞争的角度展开讨论。不正当竞争行为的本质特征是“违反诚实的商业习惯”，在不损害他人市场利益的前提下，选择一个并非作品、却能够引起消费者注意的语汇作为商标，是否属于正常的商业决策？“牧童遥指杏花村”，引得多少酒家命名“杏花村”！任何利益均具有外溢性，追随效应是社会的正常现象，杜绝模仿就是灭绝创造，胡适先生说过：“创造不过是模仿到十足时的一点点新花样。”遗憾的是，从公规角度进行思考的观点寥寥无几，多数是从法的概念进行自给自足式的推演。在司法实践中，也不乏严重偏离社会常识的判决。在“凤凰股份公司诉山东日用百货进出口公司”案中，被告与某外国公司订立了销售“凤凰牌”自行车零件的供货合同，法院以被告没有明确的供货来源、有可能提供假冒产品为由，推断被告有侵害原告商标权的嫌疑。先订合同、再组织货源在商业实践中并不异常，即使被告未能及时找到货源，也极有可能自愿承担违约责任，并无充分证据表明被告有侵权之虞。这种“莫须有”的判决必将影响商业实践，为先订合同、再组织货源的合理市场投机增设了一重法律风险。

笔者的上一篇“言论”曾援引《菜根谭》，不妨再引一句：“欲之公处即为理”。公众皆所欲者就是理，right should be right——权利应该是正当的。

网站编辑：刘友华