——本文系作者参加中国政法大学学生创新基金资助项目成果

 

                              余俊维

                     (中国政法大学刑事司法学院2004级法学3班)

 

           原载《中国知识产权报》2007年5月18日（发表时略有修改）

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2006年7月1日起，《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）正式施行。这一条例的出台一方面是我国知识产权立法进一步与国际接轨的客观结果，与世界知识产权立法及知识产权保护保持一致也是我国加入世界贸易组织的重要承诺；另一方面，条例的出台也顺应了我国近年来信息网络传播权纠纷案件的大量涌现需要法律法规进行调整的要求；同时，该条例也大量借鉴《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WCCT）及美国《数字千年著作权法》（DMCA）中的相关规定，具有一定的前瞻性，学术界对此也多有赞誉，有学者甚至称其为“网络时代的圈地法则”。笔者通过仔细研究该条例和查阅相关书籍，决定就此条例的特点及有待完善之处作一番自己的阐释。

一、信息网络传播权

     信息网络传播权，是指以有线或无线的方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。第一，这里的“信息”仅只对“作品、表演或者录音录像制品”等享有版权的信息。第二，概念中提到的“以有线或无线方式”则既包括互联网，也包括移动电话、掌上电脑通过WAP技术入网等无线方式。第三，关于“向公众”传播，有学者认为只包括广域网传播，不包括局域网传播（如科研院所、大专院校、企事业单位等）；也有学者认为两者都包括，因为局域网也满足信息网络传播权中的公众要件，只要不是点对点的传播（如电子邮件传输）就行。笔者认为，因为所谓公众是指“不特定的多数人”，局域网传播的对象范围虽然相对狭窄，但是同样是针对不特定的多数人，满足公众要件；更重要的是，如果局域网提供的内容侵犯了著作权人的权利，不应以其为局域网，受众面较小而免责，侵权内容提供者仍然要承担赔偿责任。这一点在下文提及的大学校园网中BT下载中即可适用，即在校园网中提供非法下载也应承担赔偿责任。

对于信息网络传播权的性质，学界有不同的观点，很多学者认为它是依附于发行权、复制权等的一项权利。笔者认为，信息网络传播权与发行的根本区别在于发行权实行一次用尽的原则，而信息网络传播并不存在单独的一次发行，它是通过公众在浏览下载过程中的每次复制来实现的；它不同于广播电台、电视台的传播权，因为网络传输具有交互性、按需性，它使得公众能在自己选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品，而传播权具有单方性，公众对于如何获得作品、表演或者录音录像制品没有选择权；它不同于单纯的复制权是因为在复制的同时又伴随着发行于广播等多项功能。总之，信息网络传播权并非附属于发行权、复制权或者公众广播权等的一项权利，而是兼发行、复制、公众广播的特点于一身的新型、独立的权利。这种综合性质也使得信息网络传播权在作品传播中发挥着巨大的作用。

再次，信息网络传播权的主要内容是： 1、许可他人或组织将自己的作品、表演或者录音录像制品通过信息网络向公众提供，并取得报酬（许可他人使用并取得报酬）；2、为保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，且该技术措施受到法律的严格保护（采取技术措施）；3、未经权利人的许可，任何组织或者个人不得故意删除或者改变权利管理电子信息或者通过信息网络向公众提供明知或应知已被删除或改变权利管理电子信息的作品、表演或者录音录像制品（权利管理电子信息不容侵犯）。当然，基于利益平衡的思想，权利人的权利行使也受到一定的限制：依法禁止提供的作品、表演或者录音录像制品，不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。

 

二、 网络环境下著作权的合理使用和法定许可

（一）合理使用范围的变化

    由于网络信息传播与传统传播方式相比，并不存在实质性的区别，只是传播方式的不同，所以合理使用制度在网络信息传播中仍然是适用。但是，与模拟空间相比，网络空间著作权人行使权利的种类和方式及用户使用作品、传播者传播作品的方式都有独到的特点，传统的合理使用不能简单地移植到网络空间。有人认为由于著作权人的权利扩展到网络的各个角落，合理使用的范围也应相应扩大，有人认为应当缩小；也有学者提出应当视情况而定，可能既有扩大的部分，又有缩小的部分。

纵观这部条例，笔者认为，总体上限制了合理使用的范围，但部分内容又有了扩充。从法理上讲，条例是一部国务院行政法规，相对于《中华人民共和国著作权法》这样一部法律来说，其应属于下位法，当二者发生不一致的情况，应适用上位法；但是条例作为一部特别行政法规，它针对著作权中的信息网络传播权这样一个新生事物进行的特别规范应优先适用。条例对于信息网络传播权的合理使用即体现了这一点。首先，条例第六条删去了“以个人学习、研究或者欣赏为目的的使用”的情况，原因在于网络能快速、广泛、不受时空限制地传播作品，而且个人在选定的时间地点使用网上作品成为作品主要的发行和传播方式，如果将这种方式认为是合理使用，则会给著作权人及传播权人带来巨大的经济损失。其次，条例第六条还删除了为了公益目的以免费表演为形式而使用的情形，虽然条例第11条指出通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第6条至第10条的规定，但由于第6条未提及免费表演的情形，因而不宜做扩大解释。立法者可能认为通过信息网络进行免费表演这种情形根本就不存在，因而也没必要加以规定。但笔者认为，由于免费表演他人作品是为了公益目的，如为救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等弱势群体，有利于促进公共福利，应设定为合理使用，虽然目前由于电脑技术不高，单纯网络免费表演的情况极少出现，但随着电脑普及程度和电脑技术的不断提高，网络免费表演可能成为公益表演的一项主要方式。再次，第6条关于网络时事性文章的提供，只限于已在信息网络上发表，并仅限经济、政治问题，不包括宗教问题，有人认为由于条例并未明示不包括宗教问题时事性文章的合理使用，应推定可以参照《中华人民共和国著作权法》进行适用，由于笔者没有查到此条款的立法理由，同时认为有关宗教问题的文章与有关经济政治的时事性文章并无本质的区别，因此应纳入合理适用的范围；最后，条例删除了“室外陈列艺术品的使用”，笔者认为这是因为在网络环境下，这种情形不存在。

其次，关于合理使用的扩充，这主要体现在第12条关于可避开技术措施情形的规定中，技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。这四种情形分别是：1、为学习课堂教学或者科学研究避开；2、不以营利为目的，向盲人提供作品而避开；3、国家机关为执行公务而避开；4、在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。技术措施本身并不是著作权，它只是保障信息网络传播权不受侵犯的有效屏障，在信息网络条件下，信息传播的快速广泛且易复制的特点使得采取技术

措施成为保护权利人权利的必要手段。但是，为防止权利人滥用其权利，从保护公共利益和维护互联网有效秩序的角度考虑，需对其进行一些限制，第12条的上述四项规定体现了这一点。

                （二）法定许可使用范围的确定

条例对网络环境下版权的法定许可使用的规定变化较大，除了增加了为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国著作权的与扶助贫困有关的作品，网络服务提供者应当在提供之前公告拟提供的作品及其作者，拟支付报酬的标准，30日期满著作权人无异议才可以提供其作品并支付相应报酬的情形外，条例相对于国务院审议公布的条例（草案）而言，并未大面积地扩大法定许可使用作品的范围，

这一做法是有一定的道理的。据有关学者分析，大面积扩大法定许可使用作品的范围弊大于利：一来容易造成部分网站对发表原创作品的报刊或其它网站的依赖，二来容易造成对传统传媒的过分挤压。笔者认为，由于传统传媒在传播信息上有其自身专业、稳定、快速等优势，并不因互联网的出现而必然退出历史舞台，它们的权利理应受到一定的保护，至少应该是各种传媒之间实现公平竞争，而不能一味给新型传媒提供过多的保护。可喜的是，2006年11月20日通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律解释〉决定（二）》中已删除了网络对报刊和其它网站文章转载的法定许可。这对于有效保护著作权人的权利，维护各媒体良好的竞争秩序都有着积极的影响。

三、 网络著作权侵权赔偿责任

                            （一） 网络著作权的侵权类型

   有权利必有救济。条例是对信息网络传播权网络侵权的类型可分为：侵犯信息网络传播权和破坏信息网络传播权保护秩序两大类。

侵犯信息网络传播权的行为主要体现在以下几个方面：1、通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的。这种情形在实践中尤为突出，从版权局公布的2006年十大网络侵权盗版典型案件中可看出，网络内容提供者通过信息网络擅自提供他人的文字作品、影视作品、音乐作品、电脑软件等现象层出不穷，这种行为也给权利人带来了巨大的经济损失，也严重侵犯了公共利益。2、故意避开或者破坏技术措施的。这是侵权人进行侵权的主要手段；3、故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的。著作权人权利管理电子信息是指，说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。权利管理电子信息的保护是权利人依法享有的一项精神权利，不容他人侵犯；4、为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；5、通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称），或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者为防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。第四、五项体现了对违反合理使用、法定许可条件应予以的处罚。

破坏信息网络传播权保护秩序的行为主要体现在：1、故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；2、通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；这一款是否暗示未经著作权人许可提供他人的作品、表演、录音录像制品，只要没有获得经济利益就不构成侵权？或者说不管有没有经过著作权人的许可并支付报酬，只要获得经济利益就构成侵权？无论从哪个角度来讲，都存在逻辑上的错误，因此笔者认为这一款是存在疑义的，需要进一步阐明。3、为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准的。上述三种情形都是间接侵权行为或者违反法定程序的行为，因而一般来说在违法程度上比不上直接侵权行为，但是，若间接侵权给权利人造成了巨大的损失，侵权人也也应受到严厉的处罚。

              

                 （二） 关于非法下载

条例对侵权的规定体现了只管“上”不管“下”的特点，即只对非法上传作出了处罚规定，并未处罚非法下载。所谓非法下载（也称P2P盗版），即通过BT 、迅雷、Maze等点对点软件在互联网上对受到知识产权保护的软件、音像等非法传播和下载。相信读者对非法下载并不陌生，在报刊杂志网络上，我们经常可以看到某著名歌手的新歌在发行前，他（她）的歌迷们早已在网上下载到那首歌了，这给该歌手和其唱片公司造成严重的影响。网络小说等其他文字作品更是如此。国际上非法下载的情况也更是比比皆是，令权利人无比苦恼和无奈，各国也采取了相应的措施。如美国唱片业协会将向全美13所大学的大学生发出400份警告信，要求他们停止非法下载音乐；香港唱片业也受到非法下载沉重打击，网络非下载可能被列入刑事管辖范围；新加坡词曲版权协会和音乐出版商去年设立了一个一站式网络音乐版权授权服务中心，并采用网络搜索和指纹识别等技术，打击网上音乐非法下载活动。

我国对非法下载也有采取了严厉的措施。针对通过网络非法提供电影、音乐、软件和教科书下载的侵权执法行动，由国家版权局在全国发起了一场空前严厉的打击行动。这次专项活动新增了四项非法营利行为：通过非法提供免费下载电影、音乐、软件等无版权内容造成的版权人损失；网站非法提供免费下载侵权内容，以吸引眼球获得的广告收益；利用非法免费提供的无版权内容，提高网站点击率，把网站卖给他人获利；网站被骗使用侵权作品产生的经济效益及由此造成的版权人经济损失。这有利于权利人维护其权利，对于非法下载的网站和个人也是一个严厉的打击，但笔者认为，此举现在只是在专项行动中有效，若要更加稳定地保护权利人的利益，同时平衡公众利益，还需要设定专门的法律法规进行规范。

对于非法下载，正如对待盗版书籍、盗版软件等一样，我国民众对此可以说是倾向于支持的态度。就大学校园里盛行的BT下载方式而言，笔者采访了周围的一些大学同学，他们坦言，很喜欢BT, 因为它能向他们免费快速提供课件、录音，更多的是最新上映甚至没有上映的影片，还有流行歌曲，几乎各类资料都有，当笔者问及他们是否知道网上提供的种子可能是盗版或者没有经过权利人许可并向其支付报酬时，多数同学回答说知道，但是他们觉得这种现象在网上很普遍，没必要进行限制或打击，而且，他们关注的是有资料下载就行，至于资料的合法性似乎与他们没有关系！

笔者就这个问题也与相关老师进行了讨论，确实，现行法律法规并没有禁止个人非法下载，上述所谈到的专项活动也主要是对提供非法下载的网络服务提供者或者个人进行处罚。而且现在的网络技术也没有达到制止他人进行非法下载的程度，对于非法下载行为很难加以有效的制止。但是毫无疑问，网络上的非法下载给著作权人的权利带来了很大的损害，不加以有效的制止将极大地大及他们创作的积极性，长此以往，公众也将看不到优秀的作品，因此，笔者认为，对于非法下载，一方面，需要权利人采取更好的技术措施进行防范；另一方面，也需要法律严厉打击那些提供非法下载的网络服务提供者及个人；最重要的是，需要在全民中普及尊重知识产权的理念。

四、 小   结

     总而言之，《信息网络传播权保护条例》是一部规范信息网络传播权的、比较完善且及时的法规。它一方面，借鉴了国外立法的先进成果；另一方面，与条例（草案）相比，条例的规定很有条理，而且在重大问题上有突破，又不

过于超前，比较适合我国国情，可操作性强。但是条例也存在不足，首先，对比条例（草案）可发现，草案的规定具有很强的技术性，对于侵权的规制规定了细致的日期限制，条例就比较笼统。其次，如上所述，关于赔偿数额的计算，还需要进一步规范。再次，有些内容条例没有规定，也许是加以了规避，比如说，未区分网络服务提供者（ISP）和网络内容提供者（ICP），规避了对暂时复制的法律性质的界定、只管“上”不管“下”等，形成了法律上的漏洞，需要今后逐步完善。