试论作品思想内容能否受著作权法保护

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2008-03-28 阅读数:

胡来强

（中国政法大学2004级本科生）

原载《湖南文理学院学报》2008年第1期

一、绪论

（一）著作权法保护对象概要

著作权法的保护对象是作品，即文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，作为著作权法保护的作品需要具备两个要素：第一，是人类的智力创作成果；第二，属于作品范畴的并不是人类一切领域内的智力成仅限于文学、艺术和科学领域之内。我国著作权法明确列举了文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件等作品，并将“法律、行政法规规定的其他作品”作为弹性条款，以适应著作权法的不断发展，将应纳入著作权法保护的作品均归入其保护之中。

现在的通论是，著作权法保护的是作品的表现形式，而不是作品的思想内容。其理由基本上有以下几点：第一，思想自由是社会的主题，假如将作品的思想内容纳入著作权法的保护对象，那么将导致这种自由受限制，与著作权法的宗旨不相符。第二，作品的思想内容是无形的东西，它必须由一定的形式表现出来，以便能够被他人所感知，故而应受著作权法保护的是作品的表现形式，而保护思想内容没有多大意义。第三，思想内容是无形的，对其保护在技术上也存在困难，保护作品思想内容没有可操作性，因而从现实考虑著作权法也没有必要对其进行保护。[①]

上述关于著作权法保护的“形式论”，在学界已受到了一些挑战。如黄勤南教授主张：“随着著作权理论的不断完善和发展，现在已经不再认为‘著作权只保护作品的表现形式，不保护作品的内容’，而代之以更准确更科学的说法：‘著作权只保护作者思想的表达，不保护作品反映的思想和观点’。”[②] 这种观点相对于“形式论”而言，似乎更加合理，它在无形中将作品分成了三个层次：一是“思想或观点”，一是思想的表达，再者就是表达的形式——前两个方面也就包含于本文所言的“思想内容”。这种区分似乎认为，作品中除表现形式以外的也应部分地受著作权法保护，但绝不保护其表达的思想。笔者认为该观点仍有待于进一步发展。

（二） 作品思想内容和表现形式的关系

认识作品思想内容能否受著作权法保护，首先必须先了解作品的思想内容和表现形式的关系。作品的思想内容是指作者借助作品所反映的观点、概念、原理、方法、步骤或客观事物、事件以及其他题材和主题等；而作品的表现形式是指作者通过作品表达某种思想、某项内容时，所采取的各种表现手法、技巧等客观形式的总和，它具有客观性。[③]我们知道，作品是思想内容和表现形式的统一，作品的思想内容是纯主观的东西，它必须借助于一定的表现形式才能够被人们所感知，否则就更不可能涉及到保护的层面上了。同时，我们也应看到，表现形式只是对作者的思想内容的反映，缺乏思想内容的表现形式就没有存在的基础，也没有存在的必要，作品也将变得空洞而毫无价值。这在国外有关判例中即有体现。如在Roth Greeting Cards v. United Cards Co.一案中，法院认为，相似性包括特性和模式、艺术与想象的结合，以及在卡片上文字的编排。法院认定，在涉及到复制时，非法复制是复制作品的表达以及作品的全部概念和感觉，而不仅仅是思想。[④]不管怎样，该判例对保护的认识毕竟还是包括“思想”的。然而，不得不承认，作品的思想内容具有无形性，著作权法对作品的表现形式的保护本来就受到合理使用以及著作权法基本原则等的制约，相对于表现形式，对思想内容的保护更受到可操作性、思想自由的要求等的限制。因此，以著作权法的途径对作品思想内容进行保护，无疑应受到更严格的限制。

有学者主张“如果一个剧本中的思想与剧本中的表达一样受到保护，那就没有必要去区分两者了”，[⑤]但笔者认为区分二者的必要性也恰恰在于此点，即以不同的标准对二者进行保护。在对思想内容进行保护时，还应注意，在思想内容内部有一个层次划分问题，该层次划分的标准有多个，如以之所体现的价值主要为何种——商业价值，还是其他，以此来确定著作权法有无赋予其财产权保护的必要。再如，需要考虑其与实际之密切程度、独创性程度等，来决定是否须保护及其程度。举例言之，有些东西亦可能成为作品中思想内容的组成部分，如关于著作权法保护的究竟是作品表现形式，还是仅为其思想内容，抑或是既保护作品表现形式，又要保护作品的思想内容，这些仅是关于该问题的基本观点。真正有保护价值的是这样一种情形，即可以对其中某种观点所做出比较有道理的阐述，于此中而体现出的思想观点。

二、 思想内容应受著作权法保护的原因

（一）概要

思想内容包括作者借助某种形式所想要表达的自己的某种思想。笔者认为可以将其分割为“思想”和“内容”。根据《现代汉语词典》的解释，“思想”的含义有两个：⒈ 客观存在反映在人们意识中经过思维活动而产生的结果，思想的内容为社会制度的性质和人们的物资生活条件所决定，在阶级社会中，思想具有明显的阶级性；⒉ 念头，想法。“内容”则指事物内部所含的实质或存在的情况。作品思想内容之“思想”主要为第一层含义，是作者以一定形式表现出来的，对客观存在以思考的成果。从该表述中亦可知，思想内容才是作品的精髓所在。

从法律的角度审视，对纯粹意识上的东西进行保护是不必要的。一个人对某种事物现象等的纯粹的思考、想法，如果未以任何形式加以表现，亦即该思考、想法尚未为外人知，那么就没有对其加以保护的必要——事实上，它也不可能得到保护，因为既然外人不得而知，就不可能发生他人对其侵犯之可能。就著作权法来说，它也不可能去保护一种不知道其存在与否的客体。不过，一旦该思想内容被某种形式表现出来，展现在外人面前，即可能成为被侵犯的对象了，那么此时它应不应当受保护？在著作权法意义上，即是作品的表现形式已被保护了，作品的思想内容也是否也纳入受保护之列的问题。

其实，一个事物是否应当被保护，首先应看它有没有被保护的必要，而这个“必要”就是要看它是不是有价值，是不是可能被侵权；而“侵权”的客体又是权利，所以，最终要看其主体是不是对其拥有某种权利。从法理学的角度来说，权利在某种意义上说，也是一种主观上的东西，能否使之转化到客观层面上，需要从两方面着手——能否行使以及被侵犯后能否得到救济。侵权和保护，表面上二者相对立，实质上它们统一于权利之中。作品的思想内容能否受著作权法保护，也具有相似的原理。贺长元先生在《全球化需要保护发现权》一文中即指出：“发现权指发现人对其发现成果依法享有的人格权和财产权……化解全球化带来的矛盾，必须保护发现权，保护科学家、教师、职工的新思想、新观点、新建议，使优秀的人文社会科学思想进入社会决策体系，用全球思想精华造就全球化思想的人才。”[⑥]笔者将在下文具体从思想内容与著作人身权、作品独创性、思想自由等方面展开讨论。

（二）著作人身权和思想内容的保护

如果不将作品的思想内容作为著作权法的保护对象，就可能出现一些难以解释的问题，比如作品著作人身权的保护，特别是对演绎作品保护作品完整权的理解。演绎作品是对原创作品的再创作，在这个过程中，演绎作品的著作权主体必须依法保证原创作品的完整性不受破坏，因为原创作品的著作权主体拥有保护作品完整权，即其依法享有保护原创作品在形式、内容、作者创作意图等方面不受歪曲和篡改的权利。如果演绎者对原创作者创作意图的理解稍有偏差，就有可能出现在其再创作的成果中表现出来完全背离原创作者意志的作品内容，直接或间接地歪曲或篡改了原创作品，也就伤害了作者的思想感情，也很可能会损害作者的形象。[⑦]由此可见，这里也间接地体现了将思想内容列为著作权法保护对象的必要性。前不久被媒体炒得沸沸扬扬的胡戈《一个馒头引发的血案》也无不给我们在这方面以启发和深思。《无极》导演陈凯歌 [⑧]曾为胡戈的行为大为动怒，一时间对胡戈是否侵权问题议论纷纷。假如单纯拘泥于现行著作权法的保护现状，那么以其具体认识标准的不同，出现分歧，确实在所难免。笔者在此无意对电影《无极》的成功与否发表意见，但陈凯歌的愤怒似乎并非作态，究其原因，正与本文欲论述的观点有关。对《无极》所表达何种思想，笔者未能确之，但可以肯定的是，非如胡戈所表达的因“一个馒头”而“引发血案”那样简单，好像并没有因遇“知音”而“动怒”的典故。很显然，陈凯歌甚至扬言要起诉胡戈，不是因其作品被使用而未收到报酬，而是因为他认为胡戈的“恶搞”歪曲了其作品的思想内容，侵犯了其著作人身权，使其形象受损。这与笔者将在下文论述的“思想自由与思想内容的保护”的内容也颇有关联。

我们不妨将此进一步上升到著作人身权保护的层面上来。世界范围内著作权法律制度的产生和发展大致经历了出版特权保护、著作财产权保护、著作人身权保护以及著作权制度国际化等阶段。其中对著作人身权的保护，是对著作权保护的重要完善。与“著作人身权”相联系的保护阶段产生于18世纪末到19世纪初。德国启蒙思想家康德等人认为，作品首先是作者人格的反映，在著作权中，人格权是首要的，而财产权次之。[⑨]事实上，对著作财产权的保护在某种层面上说，既是对作者劳动成果的肯定，也是对作者人身权的尊重。有学者即指出：“强调人格的财产权理论也为我们探询知识产权制度的合理性提供了另外一种视角……人格理论将财产看作是自我表达，它源于大陆法哲学……在黑格尔那里财产是人格的体现……康德早期关于所有权的讨论和黑格尔的文化进化理论，使以人格为基础的权利理论趋于完善，并最终形成了德国和法国知识产权法特别是著作权法的基础。由于知识产权是由财产权和人格权组成的完整权利，在特定的知识产权中财产权和人身权具有很密切的联系；因此，运用黑格尔的财产权人格理论佐证知识产权制度是一种可行之法。与前面提到的现在学者发现对“劳动”的权利的表达比“财产权”的主张更现实一样，现代学者也发现对“个人性（权利）”的表达比“财产权”的主张更现实。”[⑩]著作人身权具体反映在作者作品的著作权中，其中尤为重要的是作者作品的修改权和保护作品完整权，这正是为了维护作者在思想内容方面所享有的著作权利。可见，从著作人身权方面来考虑，也应将思想内容纳入著作权法的保护之中。

进一步说，保护作品思想内容主要是从人身权保护角度考虑的，却并不意味着我们就彻底否认了财产权意义上的保护。在保护思想内容方面，对著作人身权的看重将远远大于财产权内容上。从某种意义上讲，思想内容的很多方面是无价的，在对作品思想内容的保护的财产权方面，则更多地存在于对受侵犯的人身权的救济上，如一定的精神损害赔偿。“保护”思想内容并不是说作者必须对某种思想进行了实实在在的控制，更准确的说法是作者能否就其拥有某些权利，那么这种保护或者就称之为“控制”的一个非常重要的体现，应是作者能够在其相应权利受侵犯时提出救济主张。思想内容作为智力上的成果毕竟不可能如实实在在的物那样，这是知识产权客体和物权客体的一个重要区别。财产权并不是作品思想内容受保护的主要意义所在。然而，一旦在其中包含了商业价值，仍有强调财产权的必要性，这集中体现在思想内容中的“创意”上。在这里，笔者仍以后面将分析的“女子十二坊案”为例，由“女子十二乐坊”以后的影响可知，该创意是包含了很大的商业价值的，由法院的判决可知，其承认二者间存在的创意剽窃问题，最终却仅以创意不受著作权法保护而否认张铁军的诉求，实难以令人信服。

（三）作品独创性和思想内容的保护

作品的思想内容能否受著作权法的保护，涉及到我们究竟应当如何理解作品的独创性问题。作品的独创性是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创作性。[11]作品的独创性不仅是指表现形式的独创性，还应包括作品思想内容上所具有的独创性。作者通过对素材的选取，从总体上进行构思，并且加入自己的思考，渗入自己的理解、思想感情，这样才形成了其独到的东西，才使得其所创作的作品具有了自身的价值。笔者以为，独创性包括“独”和“创”两重含义，而偏于前者，即并非要求不能有丝毫的雷同，而是不得抄袭。

比如，关于抗日，作者既可以选择南京大屠杀等题材来表达对日本侵华暴行的谴责，也可以选取抗战斗争的题材，来表现中国人民的民族精神。作品在思想内容上具有独创性，作者需要根据其所要创作作品的思想内容方面考虑，从而决定以何种表现形式来表现作品，具体表现在对素材的取舍等方面，形成具有独创性的表现形式。因而，只保护表现形式，不保护作品的思想内容，难免有有本末倒置的嫌疑。

从著作权法上的独创性和专利法上的新颖性的关系上来考虑，著作权法调整的是文学、艺术和科学领域，而专利法的调整对象则是发明、实用新型和外观设计，它们的调整范围是不同的。专利法上的新颖性强调的是创新性，并要求在水平上有所提高，那么为什么著作权法就不能要求作品的思想内容具有新颖性呢？当然，这里的新颖性与专利权上的新颖性是有区别的，它强调的是作者创作作品角度的独到性，也就是他所创作作品的思想内容一定程度上应当与众不同，即使在表现形式上有所不同，也不应是他人作品内容的简单重复。这种新颖性的不同含义也说明了保护作品思想内容有必要性。如演绎作品的创作者往往在对原创作品的表现形式进行改变的同时，渗入了自己的观点、思想等。马克思辩证唯物主义认为，人的意识是对物质的反映，同时它又具有独立性，仁者见仁，智者见智，不同的人基于同一客观事物产生的意识是不可能完全相同的。对同一题材、同一内容，不同的作者会产生不同的思想感情，会有独到见解，其作品也可能会反映出不同的思想。

现阶段，法院在审判作品抄袭案件时，惯常的做法是将“疑抄袭作品”与“疑被抄袭作品”加以比照，视其中相同或相似的部分比例有多大，或是占“疑被抄袭作品”的比例有多大。显然，这种做法与我国现阶段只保护作品的表现形式，不保护作品的思想内容有很大的关系。既然如此，似乎只需要认定这一比例即可足以认定了，达到规定比例则构成侵权，反之不构成。其实不然，作者在作品中目的是要表达某种思想内容，而这些可能在作品中仅以很小的篇幅加以表述，该部分恰恰是文章精华所在，很显然一旦构成对这部分的抄袭，则足以在事实上认定为侵权了。

（四）思想自由和思想内容的保护

对将思想内容作为著作权法的保护对象的一个责难就是，思想是自由的，若将思想内容纳入著作权法的保护对象，会导致对人们思想自由的限制。笔者认为不尽然。自由和对自由的限制是对立统一的，我们所说的对某一事物的限制，是为了更好地保障其自由，在这里也正是这个道理。假如我们一味地追求思想自由，就可能导致自由的泛滥，人们可以滥用他人的思想，甚至导致歪曲和篡改，以至对他人的人格造成伤害，我们所要保护思想自由也自然成为空谈。著作权法赋予著作权主体以保护作品完整性的用意也应正在于此，我们只有通过对思想自由进行一定程度的限制才能解决这个问题。前面所举的“一个馒头引发的血案”一例即对这点亦有一定的启发。该事件发生后，不少人主张保护人们的网络创作积极性；换言之，为保护“自由”，应该支持胡戈。然而，如果从另一个角度思考，对这种“恶搞”的纵容，势必会导致其泛滥。著作权法不保护作品思想内容还可能导致另外一个极端，即人们对自己有价值的思想观念（如创意）不敢轻易透漏给他人，这样我们一贯追求的“自由传播”的客体就出现了损失，我们所期盼的自由当然也很难如愿。

其实，有时我们似乎对“保护”一说有所误解。对思想内容而言，我们保护它并不是说，一旦我们使用了别人的观点等，就必须对该人给付一定的物质性报酬（除非使用的是前述具有商业价值的思想内容）。其他方式也同样可以达到保护的目的，如尊重就是一种保护方法，当然它往往以一种道德上的形式存在。不过，它不能仅仅停留于道德层面，道德保护是一种基础性途径，如果这种保护方式不力，就需要转入法律层面，事实已经说明有其必要。从某种意义上说，尊重了别人发表的某种观点，也就从实质上具有了保护的效果。于是乎，我们在论及自己对某种事物有什么看法时，经常会说某人对此是如何评价的。中国春秋时大思想家孔子的言行被其弟子编为《论语》，里面出现频率很高的两个字正是“子曰”。事实上，这就是对思想内容保护的一种形式，否则，我们在用别人的观点时却说“就这一问题，我曾经说过”，很明显这也是属于侵权的范畴。当然，在这种情况下，我们因为是用别人的观点就需要获得其同意，并向其支付报酬，显然是行不通的。然而，我们不能基于这个“行不通”的理由就否认了保护其权利的必要性，毕竟我们承认了别人的就是别人的，这里保护的目的也就达到了。这样看来，在保护别人思想内容的基础上，似乎也并没有导致很多人所说的限制了思想自由的不良影响。在这里有必要再次强调：思想内容是作品的思想内容，必须是已经通过某种形式能够被他人所得知的，哪怕只是以口头的形式表达出来。勿庸指出，我国著作权法是把口述作品纳入著作权法保护之中的。[12]

“保护”更不意味着被保护的对象不能被合理使用、传播，而这里的“合理”，根据不同对象的不同特征和不同的使用需要，可以给以不同的标准，作品思想内容的合理使用正需要体现出这一点。鉴于思想自由的需要，对它的保护在某种程度上要体现出一种更宽松的气氛，建立一种更宽松的合理使用制度。说更宽松是因为它吸收了合理使用的诸多因素，但又有所不同——其限制条件更少，甚至只要尊重了作者的相应人身权的话，可少至利用别人作品中所反映出的思想内容而没有时间、地域、范围限制。达尔文经过长期的研究提出了“生物进化论”，对于他在著述《物种起源》中所体现的这种思想观念，别人当然可以去自由传播、利用，但绝不能随便说是自己提出了这一理论，这是对作者最起码的尊重，但并不会对思想自由起到丝毫的阻碍作用。若道德的途径不能确保这点时，用著作权法的方法似乎并不为过，我们不能为逃避问题而否定之。

之所以会让许多学者有“保护作品的思想内容会限制思想自由的传播”的想法，笔者认为很重要的一个原因在于现在社会上缺乏一种对别人及其成果予以充分尊重的风气。学者们害怕一旦对作品的思想内容进行保护了，便会导致人们不敢再说话。实际上，这种“不敢说话”的原因是他们无话可说，一个独创性的观点——当然需要有能使人信服的理由——的提出，在对前人观点进行扬弃的基础上才可能做得到。对作品（包括口述作品）的思想内容不加保护，造成的一个严重后果却又是让这种风气日盛。这样一种怪圈在现在看来似乎有些见怪不怪了。笔者相信学者们主张不保护作品的思想内容，其目的自然是好的，不想看到这种怪圈的出现，然而事实上确实是出现了。

（五）关于作品思想内容受著作权法保护之可操作性问题

保护思想内容的操作性问题确实是我们无法回避的问题。前述有人认为思想内容是无形的，保护作品思想内容没有可操作性，存在技术上困难，因而从现实考虑著作权法也没有必要对其进行保护。但笔者认为这只是一个不是理由的理由，是一种逃避问题的态度，就仿佛日本学者高桥宏志倡导关于民事诉讼目的的搁置说一样。对于这一问题笔者想提一个间接的例证，即“精神损害赔偿”问题，显然其也存在很大的技术问题，却鲜有学者否认其存在的合理性，这恰恰是我们法律人所应探讨的问题。笔者在上文提及更为宽松的合理使用制度的设计，就是一种比较可取的制度。在该框架下，既不会阻碍思想自由，又能够保护作者最起码的权利。

主张保护思想内容不具可操作性的一个重要原因是如何证明自己是该权利的享有人，而非他人。笔者认为，可引入“公知程度”这一标准，在一定的公知程度下，推定该范围之内人均可得而知，除非其能够提出比较充分的抗辩事由；另外资料获取的难易程度等标准可辅助之。当然，这些并不能保证百分之百的准确性，但法学作为社会科学，不可能像数学、物理学等自然科学那样提供一个完全准确的量化了的东西。这也是否认法学能够提供知识上的贡献的一个原因。[13]并且，民事领域诉讼的证据标准也不如刑事领域要求的那样严格，其一般考虑的是证据的优势与否。

必须承认，因研究深度所限，笔者现尚未能提供一个比较完善的解决方案，这也是须以后再继续探索的问题。笔者提出一个底线是：至少我们不能因为这种现存的技术上的问题，而彻底断了权利人的救济途径。“法律的任务是‘哪里有错误，哪里就有救济’。”[14]

（六）两个典型例证：软件著作权及我国著作权法对作品保护的限制性规定与思想内容的保护

我国著作权法将计算机软件作为其保护作品中一类。但是，不将思想内容作为著作权法保护对象，在保护计算机软件方面不可避免的缺陷就出现了。著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，就是只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题的构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在软件的算法及处理问题的构思和方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们基于同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编写同一运行环境下实现同一功能的程序的行为，无法被认为是侵权。[15]在这种情况下我们就必须借助其他法律、法规来加以保护，这样就会导致对计算机软件保护的松散，同样不利于对它的保护。可见，在这个意义上，将思想内容作为著作权法的保护对象也具有必要性。

我国著作权法有对作品保护的限制性规定，规定对违反善良风俗、反党、反社会等作品，以及那些法律、法规以及其他相关的官方文件及其译文，公用历法，数学公式等一些不适宜用著作权法保护的作品不予保护，而这些规定正是从该类作品的思想内容上加以考虑的，既然可以从作品的思想内容角度上来排除对其的保护，那么为什么著作权法就不能对作品的思想内容进行保护呢？这显然有自相矛盾之嫌。

三、与思想内容保护问题有关的两个案例浅析

（一）故宫新院徽设计创意剽窃案和“女子十二乐坊”创意剽窃案相关内容简介[16]

陕西设计师项百平在自己设计的作品参选故宫院徽落选后，称故宫此后使用的院徽与其投稿多处相似，遂起诉故宫博物院和北京理想创意艺术设计有限公司剽窃，要求两被告停止侵权并赔偿2万元。项百平诉称，故宫于2005年7月对外公布的理想创意公司设计制作的院徽标识，与其设计作品均采用了篆书“宫”字形的设计元素，且文字说明也有相似。但作为二审的北京市高级人民法院审理后认为，项百平的作品与理想公司的作品均采用汉字“宫”字作为设计的主体来表现故宫建筑的恢宏和故宫馆藏的博大，但是这种设计理念属于思想创意的范畴，不是著作权法保护的客体。来源于中国传统篆书“宫”字的写法，属于公有领域的素材，项百平无权排斥他人使用。另外，将项百平的作品与理想公司设计的院徽标识进行对比可以看出，除在整体结构上均采用了篆书“宫”字形的设计元素以外，两者在宝盖框架、图案整体色彩等方面的表达均存在明显差异，不构成相同或相似。

张铁军2005年7月20日把王晓京告上法庭。他指控“女子十二乐坊”非法剽窃了他的创意。张诉称，王晓京“女子十二乐坊”整体实施的表现形式其实与张以前欲与王合作的“中华女子乐坊”文案策划的内容一致。张铁军以此为由告世纪星碟公司和王晓京侵犯了他对《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》享有的署名权、改编权和汇编权。一审法院北京朝阳法院驳回其诉讼请求后，张铁军提起二审，但二审法院北京市第二中级人民法院认为，著作权法不保护创意或构思，故王晓京和世纪星碟公司的行为没有侵犯张铁军对《整合报告》所享有的著作权，驳回了张铁军的诉讼请求。

（二）法院判决浅析

两个案件都与创意有关。两个案件中，法院又都以著作权法不保护创意和构思而判决驳回了相应的诉讼请求。按照其对著作权法保护客体的规定的掌握而言，判决没有错误。既然被认为保护创意“不合法”，那么笔者在这里就“只能”从合理性的角度进行分析了。

创意，顾名其义，即一种创造性的构思、设计，抑或是方法等，其中的精髓在于创造性方面，创意仅停留于个人的思维层面，而未以某种方式被公知，固然不能被保护，如果以某种形式表现出来，并具有再现性，便成为作品，创意随之构成了作品的思想内容。前两案中的创意均以某种形式表现出来，已符合作品的构成要件，前者以设计图的形式存在，后者则以文字作品的形式存在。

作品的一个要件是要具有独创性，但是独创性从根本上说体现于作品的思想内容上，在此就是我们要谈的创意，一个有实践可能性的创意提出，在以后的整个进行过程中，包括升华、继续构建和付诸实施等，都有重要的意义，因为它是基础，甚至一个创意的提出会起着决定的作用，一切后续工作基本上要围绕其进行。所谓“万事开头难”正是这个道理。以著作权法不保护创意构思来驳回原告诉求，这显然是不合理的，更何况如笔者前面所论述的那样，保护人身权实质上就是对作品思想内容保护的另一种表述。

美国对创意进行法律保护的一种方法就是著作权保护，是一种在著作权法的框架内保护创意的方法，创意一旦获得著作权权法保护，那么其获得的权利将是一种非常强大的权利，相对于采用的其他方法，这是对创意人最有利的创意保护方法。[17]在符合一定条件的情况下，某些思想观念的提供者又可以在特定的条件下享有获得报酬的权利，即思想观念提供权，或创意提供权。根据美国的有关判例，受该权保护的思想观念，必须具有对于使用者来说的新颖性和具体性，且仅存在于提供者和接受者之间的合同关系中，如明示合同、默示合同或法定合同。而合同关系之外的第三人可以自由使用相关的思想观念，不受思想观念权的约束。[18]诚然，这是一种比较能克服该问题在可操作性上的责难的途径，非常有可参考性，但这种仅存在于合同关系中的保护方式，也存在一些问题。例如，范围明显过窄，对具备条件的思想观念提供者的要求过高；且它仅强调的是财产权，并非每个思想观念均具有这样的商业价值，更多情况下则会是学术等方面的价值，对人身权的保护则有更为重要的意义。

在1986年8月，美国联邦第三巡回法院审理的Whelau公司诉Jaslow公司一案中，被告辩称其计算机两个程序中并没有与原告的程序有任何“文字”方面的相似，但被告仍被判令为侵权。法官Melville Nimmer认为，如果被指控的作品与原作品有“广泛的非文字相似性”亦属侵权。[19]这种判决显然是合理的。

四、结论

作品思想内容能否受著作权法的保护主要涉及两个方面的问题，一方面是是否具有保护的必要；另一方面是是否有必要以著作权法的途径来进行保护。笔者认为应将思想内容作为著作权法的保护对象。当然，这也不能是绝对的保护，在保护的同时我们还应尊重著作权法的基本原则。将思想内容作为著作权的保护对象也是应加以限制的，它更多的是从作者自身来考虑，更多的保护的是作者自己的创意、作者自己的理解、作者的思想感情内容，也即作者自己的东西。对作品思想内容的保护，也不一定必然地体现在财产上，它更多地应是强调对作者人身权的保护。另外，保护的方法也可以多样，尤其是要做好著作权法保护与非著作权法保护之间的协调。笔者并不主张著作权法要对作品思想内容进行“垄断性”保护，对作品的思想内容有些方面的保护，著作权法并非一定是最佳途径，如作品中的那些能够符合专利法标准要求的方法等则由专利法保护可能更妥当。著作权法贯穿着利益平衡的思想，以前所主张的不保护作品的思想内容就有此考虑，也就是为达保护作者权利与倡导思想自由之间的均衡，但是二者博弈的结果证明，这种做法并未能达到预期的效果，导致了作者人身利益的受损和思想在某种程度的泛滥。因此，重构著作权法所追求的平衡，需要对作品的思想内容予以合理的保护，而适当地限制“思想自由”。[20]

通过著作权法的途径来保护作品思想内容，必须解决以下若干问题。诸如作品思想内容的准确界定问题；作品思想内容内部层级划分及其相应保护的层次问题；作品思想内容保护与人身权和财产权关系问题；宽松的合理使用制度问题；作品思想内容的著作权法保护与其他途径保护的关系问题，如专利法或商业秘密法等途径；作品思想内容保护的操作性问题，等等。以上问题，笔者在文中或有少许阐述，或未为阐述，欲将之另行撰文进行深入探讨。

参考文献：

[1] 蔡宝刚，《对传统著作权客体理论“形式说”的反思》，载于《江苏社会科学》1998年第1期。

[2] 冯晓青，《著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析》，《云南大学学报（法学版）》2004年第1期，第28-32页；《中国人民大学复印报刊资料（民商法学）》2004年第4期，第88-92页。

[3] 李明德，《美国关于思想观念提供权的保护》，载于《中国民法学精萃》（2005年卷），高教出版社，第805—838页。

[4] 贺长元，《全球化需要保护发现权》（全球化与知识产权保护国际会议交流论文，2007，北京）

[5] 冯晓青著，《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年3月第1版。

[6] 冯晓青著《知识产权法利益平衡理论》，湖南人民出版社2004年2月第1版。

[7] 黄勤南主编，《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年2月第1版。

[8] 黄勤南主编，《知识产权法学》，中国政法大学出版社2003年7月版。

[9] [德]卡尔.拉伦茨著，陈爱娥译，《法学方法论》，商务印书馆2003年9月第1版，第116-119页。

[10] 李明德，许超著，《著作权法》，法律出版社2003年8月第1版。

[11] 李永明著，《知识产权法学》，浙江大学出版社2001年版。