困境与出路：比较法视野下的私人复制
来源：中国知识产权报 2009-01-13 作者：张双双 时间：2009-02-17 阅读数:
一、问题的提出
在传统著作权法中, 私人复制是一个无足轻重的话题，正如托马斯·杰斐逊所言：“他从我这儿接受了一个观念，他自己获得了指导，但并没有削弱我的观念，就像他在我的蜡烛上点亮他的蜡烛，他接受了光明，但并没有给我黑暗。”各国著作权法通过设立合理使用制度，便能实现著作权人与公众利益、垄断与信息共享之间的协调。
但随着网络时代的来临，作品的载体从有形到无形，作品的复制方式从纸面到数字，作品的产生、传播、利用和归属完全摆脱了传统模式。网络的公开性和便捷性使一般公众可以在任意时间和地点进行低成本、高质量、无限次数的复制，著作权人经济利益受到公然挑战。于是一场“非商业性质的私人复制：合理使用抑或侵权”的唇枪舌战在理论界拉开序幕：
代表广大公众利益的一派认为非商业性质的私人复制行为构成合理使用。对于私人复制行为的全面禁止不利于思想文化的广泛传播，而且从经济学的成本效益角度也无法论证阻止私人复制行为的可行性。
另一派认为非商业性质的私人复制属于侵权行为。网络环境下复制数量的不断攀升使作品的有形载体（书刊、唱片等）的销售量大幅缩水，著作权人的财产利益受到严重侵害。
这次论战意味着著作权人与社会公众在新的科技环境下展开了新一轮的扩张、限制、妥协和争夺，双方较量的背后，是网络背景下著作权利益平衡机制的破坏。非商业性质的私人复制是否合法？是否应当做必要的限制？采取怎样的限制措施？如何在新的技术环境下寻求新的平衡？这是摆在诸国著作权立法面前的共同议题。
二、“他山之石”：国际公约及相关国家和地区私人复制的立法态度与制度实践
1、国际公约的立法态度
首先，世界知识产权组织（WIPO）在关于《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）第一条第四款的议定声明中明确规定:“《伯尔尼公约》第九条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。”同时，WIPO关于《表演和录音制品条约》第七、十一和十六条的议定声明也通过类似规定把《罗马公约》所规定的表演者、录音制品制作者的复制权扩展到了数字环境下。其次，确定私人复制构成合理使用的判定标准——三步测试法：第一步，必须符合国内立法明确规定的各种情况。第二步，对作品的使用不能损害作品其他权利的正常行使。第三步，对作品的使用不能不合理地损害权利人的合法权益。国际公约通过抽象性的文字设置了总则性的规定，从法理上确认了“非商业性质的私人复制不必然构成合理使用”的立法态度，其限制私人复制以求平衡的用意可见一斑。
2、相关国家和地区的立法态度
根据私人复制限制程度的不同，笔者将西方针对私人复制限制问题的态度分为以下三种：
（1）自由开放模式。该模式认为应当将私人复制作为一种权利纳入著作权保护体系。保护著作权的打击对象是非法销售，私人复制行为只要不涉及商业目的，并且不进行传播，理应构成合理使用。这种理念虽未在相关国家的立法实践中有所体现，但它反映了现实的需求。以英国为例：2006年10月29日，英国公共政策研究所(IPPR)在其发表的题为“公共创新：数字时代的知识产权”(Public Innovation:：Intellectual Property in a Digital Age)的报告中表示，英国的著作权法应当适时改进，增加“私人复制权”(private right to copy)以保护苹果的iPod和其他MP3 使用者的权利。
(2)制度限制模式。该模式在赋予私人复制合法性的同时对其加以制度上的限制。例如，德国政府在立法上承认私人复制的合法性，并对私人复制实行著作权补偿金制度；法国2006年8月11日颁布的《信息社会中的著作权和相邻法》也保障了私人复制的权利，同时还规定权利人可以运用技术措施来限制私人复制。
（3）双重限制模式。该模式对私人复制确立了法理和制度的双重限制。例如，1992年美国颁布的《家庭录音法案》规定：美国境内所销售的数字录音设备必须安装“连续拷贝管理系统”（SCMS），并且制造空白数字录音带及数字录音设备的业者必须交纳一定的授权补偿金。与此同时，美国著作权权法第107条设立了判断私人复制行为是否构成合理使用时应当综合考虑的四个因素：①使用的目的和性质；②享有著作权作品的性质；③同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和质量；④使用对有著作权作品潜在市场或价值的影响。
3、 三种模式的比较分析
自由开放模式的思想与社会学的理念一脉相承。在社会学视野下，人具有社会属性，著作权不是自我的权利而是一种社会化的权利。著作权法的核心是实现作者的社会价值，促进作品的广泛传播，因此私人复制应当予以保护。自由开放模式的推行对知识的传播和扩散起到了无可比拟的作用，对于盗版行为的遏制也有立竿见影之功效。但作品的提供者不是知识产权的慈善家，权利人会因付出了智力劳动却无法获得相应的物质回报而失去创作热情。因此，这种模式弊大于利，不为大多数国家所接受。
较之于制度限制模式，双重限制模式具备较强的适应性。从某种意义上来说，双重限制模式之下，法官可以依据“什么是合理使用”这一概括性的解释在个案上自由裁量，因此法律不需要修改便能适应并解决千变万化的网络环境下私人复制行为的合法性争议，但是与双重限制模式灵活性如影随形的是其难以逾越的因个案结果的不一致性所导致的人们对于法律难以预期的缺憾。正如美国著名著作权家戴维·尼默针对审理私人复制是否构成合理使用的案件方法所做的解释一样：“在分析四个因素时，法院会首先对其是否构成合理使用做出决定，然后尽最大可能使四个因素与结果一致，或者在分析四个要素时，在某一点就做出了最终的决定，每个要素所涉主题均可决定最终结果。”换言之，两个法院对不同的私人复制行为可能做出相同的判决，两个法官也可以依据同一个判断因素对同一性质的私人复制行为产生不同的判断，这种无法确定的无法预期的立法规制有违利益平衡的精神与理念。
制度限制模式仅对私人复制的目的做出明确限制，虽然能够保证个案判决的一致性，但无法突破数字环境下立法规定的封闭性所导致的利益天平失衡的困境。
4、几种限制措施的比较分析
上文中提及的限制措施模式和双重限制模式虽然在立法态度上有所区别，但无一例外地对私人复制采取了限制措施。主要的限制措施如下：
（1）著作权补偿金制度。学界对著作权补偿金制度有如下定义：“著作权补偿金是指由于某些作品通过私人复制被大量使用，著作权人难以实现分别的授权许可使用以致其利益不能有效保护，而采取的法定的对于某些复制工具和存储介质进行统一付费，并通过一定方式支付给著作权人的制度。”由此可见，著作权补偿金制度将私人复制和强制付酬结合起来，本质上可以理解为一种间接法定许可。它不仅可以满足消费者对知识的需要，还能维护著作权人的经济利益，同时也体现了新技术环境下著作权保护策略的灵活性。据统计，目前有42个国家施行了这项制度。著作权补偿金制度的确是网络数字环境下保护著作权的理想选择，但其确立有赖于集体管理组织的设立和完善。
（2）技术措施。技术措施是网络环境下著作权人对其作品所实施的新技术手段的技术保护，体现了私力救济的特点，具有及时性、集中性，为大多数国家所采用。如著作权人用数字化水印技术将一连串的加密数字隐藏在合法文本中，使得用户只能在屏幕上阅读，未经授权不能修改或复制。但是在网络环境下，著作权人通过技术措施阻挡私人复制行为可谓轻而易举，社会公众合理的私人复制行为在无法规避技术措施的情况下将不复存在。
（3）创作共用制度。创作共用制度(Creative commons)是指对网络上的数字作品（美术、文学、音乐等）采取的许可授权制度。权利人可以依据自己的需要发布“创作共用协议”，并在协议中明示放弃全部或部分权利，使作品融入公有领域，社会公众可对其作品实施创作协议上所明文确定的行为。以“署名-非商业用途”协议为例，权利人允许公众免费拷贝、分发、呈现和表现其作品或制作派生作品，但未经其授权不得涉及商业用途。目前，创作共用制度已为许多媒体所接受，如BBC公司于2004年5月26日正式表示其原意采用“创作共用”许可，逐步向公众开放其旧片和新作的部分档案。“创作共用”制度建立在权利人自愿捐献的基础上，它不仅能体现制度对著作权人的尊重，更能促进知识的广泛传播。作品进入公有领域之后，公众的想象力和创造力将得到空前地激发，作品在其生命周期内所得到的社会价值不可估量。
三、私人复制行为限制措施的本土化建议
相关统计显示，2008年中国互联网音乐用户达到1.2亿人，但其中付费下载的用户数量仅有150万。私人复制已经成为我们日常生活的一部分。中国的知识产权制度起步较晚，现行的著作权体系无论是法律规定还是配套体制都存在缺陷。中国私人复制制度如何构建？如何借鉴西方的制度并实现其本土化？笔者认为现实问题的解决必须把握以下三个基本点：
首先，把握著作权法的根本目的。著作权立法的根本目的是创造更多的优秀作品以满足公众和社会的发展需要，推进社会科学文化的进步和繁荣。著作权制度的建立和改变必须符合这个根本目的，否则再完美的制度设计也不具备现实的指导意义。
其次，明确现实的基本国情。我国《著作权法》和《著作权法实施条例》只规定：为私人学习、研究或者欣赏，可以使用他人已经发表的作品，但该使用不能损害作品的正常使用，不能损害作者的合法利益。除此以外，我国的法律对于私人复制再无其它规定。合理使用的私人复制行为范围的模糊和限制措施的缺失使著作权法的修订迫在眉睫。另一方面，中国经济发展水平比较落后，国内著作权市场尚未形成规模，在很大程度上还依赖技术和信息的引进和传播来提高国民素质，因此我国著作权制度的设计不能照搬西方的模式，要考虑现实的国情。
再次，坚守著作权体制得以存在的核心。著作权体系的任何变革都必须从利益平衡的角度出发，而利益的平衡取决于合理使用制度的调整。如果著作权人和社会公众不能处于平等的保护状态，著作权的天平就会失衡，只有重新调整合理使用制度才能恢复平衡。正如美国Spoor教授曾经谈到：“技术进步对合理使用的影响远甚于对权利的影响……权利具有自我适应性，可自我调整，而合理使用则并非如此，必须被动地被调整。也就是说，即使法律创造了一种平衡的解决办法，而随之而来的变化却极易打破这种平衡，除非存在某些能调整对合理使用的解释的内部机制。”在著作权体制完善的过程中，要避免网络发展造成的著作权人利益保护不足的现象，又要防止过度保护，私人复制限制制度必须坚守利益平衡的核心。
西方三种立法模式本土化的过程中会遭遇那些困境？中国的私人复制限制制度如何构建？结合以上三个基本点，笔者作出以下分析：
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
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