作品独创性标准及其在我国司法实践中的适用

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-09-14 阅读数:

罗芳

（中国政法大学法学院，北京 102249）

原载《学术前沿》（香港）2006年第9期

[摘要] 独创性是一件作品受到法律保护的实质性要件，构成了作品的内在要素，这已成为各国公认的事实。将独创性作为著作权作品的必备条件和本质属性，几乎无一例外地成为世界各国著作权立法的通例。在实践中，独创性的认定直接影响到著作权案件的性质。只有在确认了作品是否具有独创性以后，才能认定该作品是否受到著作权法的保护，进而才会相应地涉及到当事人能否主张权利、权利归属及侵权赔偿等问题。

[关键词] 作品独创性标准适用

一、问题的提出

独创性是一件作品受到法律保护的实质性要件，构成了作品的内在要素，这已成为各国公认的事实。将独创性作为著作权作品的必备条件和本质属性，几乎无一例外地成为世界各国著作权立法的通例。我国也不例外。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。

在司法实践中，较早运用独创性来判断是否为受著作权保护的作品的案件，是广西广播电视报社诉广西煤炭工人报社侵犯其刊登的电视节目预告表案。[①] 在该案中，二审法院认定电视台的节目预告表不具有独创性，不受著作权法之保护。制作节目预告表，虽然包含了制作人大量辛勤的工作，但如果节目表不含起码的节目介绍，而仅是播出时间与节目标题两项内容，则不具有独创性，它只是对已经存在的成果的反映，而不是通过智力劳动已经创造出的成果。正因为其不具备独创性，所以不应受到著作权法的保护。

而在1995年的“出版发行名录”一案中，[②] 法院认为出版发行名录中所收集的邮政编码、单位名称、地址、联系人电话等单项要素均不具有版权性，其排列的顺序和形式也是有限的，可穷尽的，虽然原告付出了资金、劳动和时间，但这不是著作权所称的具有创作性的智力创作，不能构成著作权法上的独创性，因而不能受到著作权法的保护。

由此可见，独创性的认定直接影响到著作权案件的性质。只有在确认了作品是否具有独创性以后，才能认定该作品是否受到著作权法的保护，进而才会相应地涉及到当事人能否主张权利、权利归属及侵权赔偿的问题。那么究竟何为独创性？在司法实践中，法官是根据怎样的标准来认定独创性的呢？本人拟从这两个案件出发，对独创性标准问题作一些深入的思考。

二、独创性含义的考察

关于独创性的含义，无论在理论上还是司法实践中都存在较大的争议。但通观世界各国著作权法的规定，学者们大致将独创性含义分为两大派别，即大陆法系和英美法系。

1．大陆法系

历史上大陆法系国家一直采取了比较严格的“独创性”标准。[③] 他们以人格价值观作为其立法的哲学基础，不仅关注作者的经济权利，而且更关注作者的精神权利。著作权制度的目的，在于通过对著作权的保护，鼓励人们发挥创造才能从事智力创造活动。因此在大陆法系的绝大多数国家里，独创性既包括量的规定，也包括质的规定。即不仅要求作品应由作者独立创作出来，而且应当体现出作者的个性达到一定的高度。作品具有一定的创作高度是著作权保护的下限。这种严格的“创作高度”要求超过一般人平均水平的智力创作活动，从而将一般的智力活动成果排除在著作权的保护之外。如对一些大量日常的、平庸的及常规性的东西一般都不给予保护。

2．英美法系

英美法系国家则以“商业版权说”为法哲学基础，[④] 较为注重对著作权人财产利益的保护，同时也十分注意通过刺激人们对作品的创作的投资来促进新作品的传播。因此，著作权保护的对象便自然涵盖了通过智力活动、凭技巧从事的活动甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。所以，在英美法系最初的著作权立法中，只是通过作品来源来区别作品的归属，即只要一件作品是由作者独立完成的，它就有独创性。作品创作程度的高低，仅是一个参考因素。由此可知，英美法系国家对独创性的要求明显比大陆法系国家低。从具有较高艺术价值的优秀文学艺术作品到几乎没有创造性的事实作品、功能性作品，几乎都在其保护范围之内。

3．两大法系理论的缺陷及其趋势

两大法系的独创性要求均存在着一定程度上的弊端。大陆法系国家由于严格的创作高度要求将大量的作品排除在著作权法之外，使得一些作品成为以营利为目的的复制对象，而作者却无可奈何。而在英美法系国家，极低的创作标准虽然一方面能满足信息社会中对于计算机程序、多媒体、数据库等的著作权保护的需要，但另一方面也导致了对作品的独创性要求过低，使作品失去其为作者的智力成果这一实质内容。

伴随着国际交流与合作的不断扩大，传统意义上的两大法系国家对于“独创性”的含义在不断融合、趋同。[⑤] 随着美国具有创造性作品的大量涌现，美国法院开始承认作品的独创性不仅表现在文字上，在审理侵权案件时逐步提高了对独创性的要求，即要求“独创性不仅意味着该作品由作者独立完成，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”，最先确立这一原则的便是美国1991年的Feist案。[⑥] 而与此同时，以独创性要求严格著称的德国在司法中也采取了较为务实的灵活的处理方式：对创作程度余地较大的文学作品、艺术作品等作品规定了较高的创造性要求，而对于目录、烹调书、通讯录、地名册等简易参考书之类的文字作品，规定了较低的创作性标准，从而将其纳入保护范围。

4．我国关于独创性的界定

我国《著作权法实施条例》第二条规定了独创性是作为作品基本的要件之一。但至目前为止，现行立法中尚未对独创性的含义作出任何明确的规定。而在司法实践中，因为独创性这一概念的不明确导致法官过度的自由裁量权，在独创性的认定上具有任意性和盲目性。理论界也不断有人对独创性标准及适用等理论问题进行探讨，但都未形成一个较为权威的、统一的定论。不过，一般认同作者自己独立完成的作品才具有独创性。

但在创作高度这一问题上，不同的学者则持不同的观点。本人认为，对这一问题的确定，应有效地吸收和借鉴国外成熟的立法例，关注整个世界著作权立法的潮流和趋势，并结合我国具体的实践来考虑。于此我比较赞成美国在Feist案中所确立的原则，即独创性包括“独立”和“创作”两部分。“独立”即是指作品必须由自己独立创作出来。作者的独立创作是指作者通过自己的独立构思、运用自己的知识和技巧创作完成，而非抄袭、剽窃、篡改他人的已有作品而产生。但自己的独立创作并不排除在法律规定的范围内合理的使用他人的作品。“创作”则是指独创性要求作品至少具有少量的创作性，能体现作者的个性和智慧。该种创作性应该是适度的，不能太高，否则一些事实性作品，如地图、示意图等作品由可能被排除在外；也不能太低，以免使一些拼凑材料、常规性事实材料也纳入保护的范围。至于这种创作性程度的认定，则应针对作品形式的不同的而有所区别，如对于文学作品等创作余地较大的作品，其创作性高度当然要高于创作余地较小的其他作品。

三、独创性理论在实践中的适用

独创性标准问题既是一个理论问题，更是一个实践问题。因为在实践中，独创性的认定直接影响到案件的性质。因此，就有必要确定一些基本的原则以供法官参考，以免造成因为法官的自由心证的不同而导致司法认定的混乱。经过人们大量的实践，一般来说，主要有以下一些原则：

1．区别对待的原则

实践中，由于作品形式的多样性，使得对各种作品的独创性要求并不一样。因此，任何想在所有著作权作品中寻找一个统一的标准都是不切实际的。如对于同属于文字作品的历史题材的作品、专业书籍方面等事实作品与小说、诗歌等的文学作品的独创性的认定标准肯定会有差别。[⑦] 因为历史作品的创作肯定要与史实相联系，而史实是客观存在的事物，不容许篡改，作者只能依据历史发展的基本事实进行创作，此时给作者留下独创发挥的空间是很小的。而文学作品则相对拥有较大的想象和创作空间。再者，在实际生活中，并不是所有的作品都是以文字形式表现的，如模型作品，摄影作品、美术作品等，它们都是通过文字以外的载体表现出来的，因此，认定其创作性程度时当然不能与文字作品适用同样的标准。由此，我们在认定某一作品的独创性时，应当贯彻区别对待不同作品原则，坚持具体问题具体分析。

2．在文字作品的认定上，以程度来划分独创与抄袭的界限

作品的独创是相对的，即任何人在进行创作时，都不要求其所有的东西都与别人不同，作者完全可以对别人的作品进行借鉴和合理的引用。而抄袭是对他人的创作成果的复制行为，自己并没有创造性劳动的投入。在区别独创（尤其是在合理引用后的独创）与抄袭时并没有绝对的界限，而程度恰好可以作为该界限的相对标准。在具体认定抄袭时，应看本作品对被抄作品的引用是否构成了实质性的相似。这种实质性相似体现在：作品的关键部分、有价值的部分相同且在该作品中占有很大的比例，这个比例即为程度。现在有的国家著作权立法和司法实践中规定对文字作品引用量在原作的十分之一以内又注明出处的，视为合理使用，[⑧] 若超过这个限度，则认定为抄袭，从而侵犯了他人的著作权。此时，这一法定范围便是程度，它是划分独创与抄袭的界限标准。

3．“唯一表达方式”不具有独创性

“唯一表达方式”是指对于某种思想仅只有一种表达方式，在此种情况下，作者就思想的创作空间是相当狭窄的，几乎可以说没有。因为别人若要表达同样的思想，也只能使用与作者相同或者基本相同的表达形式。1990年，美国第五巡回上诉法院终审判决了一起著作权纠纷，[⑨] 判决中认定一幅加利福尼亚某居民区的天然气地下管道图不受著作权保护。判决主要理由为：该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实走向，任何人在任何情况下独立地绘制该区管道图(如果不出误差的话)也只能与这幅已有的图一模一样。该图的绘制人只是将实际存在的管道走向，毫无(也不可能有)独创性地再现在纸上。在此案中，该管道图就具有“唯一表达性”而不受到著作权法的保护。在作品所涉范围之内，存在着一大批这样只有唯一表达形式的客体，即使它确是作者创造性劳动所得，但也不能认定其有独创性而可受著作权的保护，这既是基于促进科学和文化的发展和传播而设计的，同时也考虑到了唯一表达方式意味着思想和表达密不可分。[⑩] 在这种状态下，如果著作权保护了思想的表达，实质上也就是保护了思想本身，这与著作权不保护思想的原则是相悖的。因此，对于“惟一表达”的创作成果，著作权法在通行实践上是不给予保护的。

4．对汇编作品独创性的认定

在对汇编作品这一问题上，不同的国家有不同的标准。[11] 英国认为尽管作者没有投入具有一定质量的劳动，但如果他投入了足够数量的劳动，其完成的作品同样具备独创性。法国则认为只有投入了作者个性化的具有创造性的智力劳动的汇编作品，才能受到法律保护。

美国也明确了汇编作品的独创性应体现在选择、整理或编排上。虽然各国在判定独创性的一般原则上存在争议，但是对于汇编作品的选择和编排体现了作者的智力劳动的，各国均给予了著作权保护。由于汇编作品是将若干个作品、作品的片断或不构成作品的数据或其他材料，加工而成，我们认为，认定汇编作品的独创性时，应从汇编人在对原作品的内容的取舍上、编排体例上和编排顺序上加以考察。

5．独创性之具体判定方法——三步法

在著作权纠纷中，衡量侵权与否的一条基本原则，就是看被诉为侵权人的作品中，是否以非独创的方式包含了版权人原作品中的独创性成果。关于独创性具体的断定方法，我国有学者建议引入1992年美国第二巡回上诉法院在著名的阿尔泰案例中所确立的三步法，或称三段论侵权认定法。[12] 三步法的主要目的在于：在判断被诉人的作品是否侵权时，不能仅凭外表特征的相似与否加以认定，而应当分三步走,从实质上来加以认定。

第一，“抽象法”，首先要把原、被告作品中，属于不受保护的思想本身，从思想的表达中删除出去。如果只是创作或设计思想本身相同，是不构成侵权的。因为作品中被著作权法所保护的对象，是作品的独特表现形式，而非作者的思想情感内容。作者创作作品的创意，无论多么有价值，也仅停留在主观意识阶段，没有客观的表达形式来使他人感知，不具有可复制性，因而无法传播，也不存在抄袭、剽窃的风险，对它们在著作权意义上的侵权无从发生，故谈不上保护。

第二步,“过滤法”，即把原、被告作品中，虽然相同的,但又都是属于公有领域中的内容删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是思想的表达。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身是不受著作权法保护，是无著作权可言的。

第三步,“对比法”，在经过“抽象”和“过滤”之后，再将被告与原告的作品剩下的部分进行对比，如被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯著作权，当然此时还需进一步论证被告在创作作品的过程中是否接触过原告的作品,原、被告作品的相似是否属于创作上的巧合等等。

一个作品侵权的案件在进行以上的三个步骤之后，一般会展现案情发生的真实情形，从而帮助法官进行正确的判断。

四、回归案件的思考

基于以上的论述，我们再来回顾本文开头所提到的案件，便不难分析得出：电视节目预告表是不具有独创性的，而出版发行名录却是有独创性的。理由是：电视节目预告表是对电视台某一天或一周的节目按时间顺序排列加以报道，而电视台每天的电视节目是预先设定安排好的，节目的预告仅是对它的一种客观反映，也即是说，节目预告表具有表达方式的唯一性。因为既然电视节目是客观的，且具有时间上的顺序性，所以不管是哪个人作出的节目预告表，其在内容和形式上都具有一致性，在这一点上，任何制作者都不可能有独创的空间，所以无论电视台为制作节目预告单花费了多少劳动，都不具有独创性，不能受到著作权法的保护。

相反，出版发行名录却是有独创性的。出版发行录中收集的邮政编码、单位名称、地址、联系人电话等单项要素虽不具有著作权性，但把这些单项要素通过一定的形式设计和取舍编排起来，这本身就是一种创造活动的过程，是对这些要素进行的一种汇编。因此，该出版发行录是典型的汇编作品，不同的汇编者可以根据自己不同的需求来排列，而这些要素的具体内容也可依据不同的排列顺序而有多种组合方式，其表达方式并不具有唯一性。更进一步，从不同的编排过程中，可以体现出汇编者对这些要素的取舍的独特的眼光，从而体现出作品的独创性。因此，我认为，在本文所说的第二个案例中，法院的判决是有误的，该出版发行录应具有独创性而受到著作权法的保护。