困境与出路：比较法视野下的私人复制
来源：中国知识产权报 2009-01-13 作者：张双双 时间：2009-02-17 阅读数:
（一）三种模式本土化的困境
1、自由开放模式过度保护了公众利益而忽视了权利人的利益，无法实现利益平衡
自由著作权模式的确能够促进文化的传播与交融，但是著作权人并非天生的慈善家，对于公众文化科学素质有待提高的中国，文化的交流传播固然重要，但这只是文化繁荣的一个方面，文化的进步还需要发挥著作权体制的激励作用，刺激更多优秀作品的产生。自由开放模式削弱了著作权体制对权利人的保护，不利于文化的繁荣，最终广大公众的利益也无法得到保护，因此，该模式无法在中国推行。
2、制度限制模式以私人复制权为基础，依赖于著作权补偿金制度或技术措施的配合
著作权补偿金的建立需要一定的法理基础和制度基础。法理上，著作权补偿金制度的建立以合理使用情形下私人复制范围的准确界定为基础。依据我国《著作权法》，私人复制必须满足《著作权法》第22条“为个人学习、研究或者欣赏”的目的和《实施条例》规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的条件才能构成合理使用。但是，什么情况构成“影响作品的正常使用”、“不合理得损害著作权人的合法利益”如何判断，这些立法上的不确定造成了实践中的不可操作性。制度上，著作权补偿金需要借助于国家设立的集体管理组织统一收取和分配。世界知识产权组织(WIPO)国际局在一份报告中指出，集体管理是适合在作品创造者与利用者利益中创造合理平衡的机制。目前在集体管理组织经验不足，公信力缺失等问题的困扰下，著作权补偿金制度无法建立，即使建立，也难逃因实施困难而流于形式的命运。此外，从中国现实的国情来看，著作权补偿金的建立不利于互联网在中国的普及。据中国互联网络信息中心（CNNIC）《第22次中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2008年6月底，中国互联网普及率为19.1%，这一普及率低于全球21.1%的平均互联网普及率。中国的邻国韩国、日本的普及率分别为71.2%和68.4%。”因此，当前中国的危机不在于互联网这种现代化信息技术应用的普及，而在于其普及不够。一旦实施著作权补偿金制度，网络基础设施的费用必然增加，对于那些基本生存问题尚未解决的中国人来说，网络将离他们更加遥远。
技术措施的实施在中国也面临一片质疑之声。我国修订《著作权法》有禁止规避技术措施的相关规定，如果将技术保护措施全部纳入著作权保护体系，不容相对人规避，那么技术措施的法律保护很可能导致“技术立法”的结果。国外有学者即指出，一旦行为的控制融入了技术标准，并且技术标准成为规制技术运用的新方法，在实质上，技术标准便成为一种法律。这样立法权便从立法者旁落到著作权人手中。单一的消费者找寻破解方案的艰难必将导致信息的垄断，因此，中国的技术措施需要在法律层面上加以限制，防止合法的私人复制行为受到技术措施的非法压制。
3、双重限制模式值得中国借鉴，但具体规定应适当放宽
大部分发达国家处于信息、技术的输出地位，为了国家利益，他们对私人复制作出严格的限制，法律规定也侧重于保护著作权人的利益，以激励作者创造出更多的作品，为本国培养出更为广大的文化市场。中国可以借鉴立法的方向和态度，但具体规定不能全盘西化，过分超前的保护只会引发理论界和实务界的新的争论，权利人在严格的保护下也无法真正依靠大规模地起诉“非法”复制者来维护自己的“合法”利益。
（二）制度的构建设想
面对三种模式本土化的困境，笔者尝试将中国的私人复制限制制度的构建分为两个阶段：
第一阶段：
1、立法上。（1）引入美国《著作权法》第一百零七条作为合理使用制度的判断标准，即使是非商业性质的私人复制也不必然构成合理使用。此外，结合我国的国情，著作权法应加入一些量化的规定，比如一本书或一本期刊不得整本复印，除非手抄复制；对复印的份数做出限制，德国规定复印的份数不超过七份，我们可以在广泛征求群众意见的基础上选择得到公众支持最多的数据作为立法标准。（2）立法上允许采取一定的技术措施，但是《信息网络传播权保护条例》中所规定的技术措施的限制应当根据时代的发展作适时的补充。（3）确立著作权人故意阻止合法的私人复制行为应当承担的责任。比如停止侵害、消除影响、赔礼道歉或赔偿损失，并提供破解技术。
2、制度上。鼓励“创作共用协议”，将合同契约自由的授权机制引入合理使用制度。
第二阶段：
当我国的立法体制、科技文化的发展相对成熟之时，私人复制的限制可以进入第二阶段。在第一阶段的立法基础上严格限制对技术措施的保护，在法律中明确规定建立著作权集体管理组织和著作权补偿金制度。著作权补偿金的征收的对象可以包括复制设备、存储介质，这方面可以参考其他国家已有的制度，并结合我国的实际情况进行规定；金额和分配比例由集体管理组织和著作权人共同商定并上报著作权管理机构批准；征收标准可借用税收中的累进税率的原理，由网络服务提供商根据上网用户的流量来确定。立法继续尊重“创作共用协议”的效力，因著作权人自愿放弃全部或部分著作权而进入公有领域的作品不在著作权补偿金制度调整对象之列。
四、结语
苏力在《法治及其本土资源》中这样描述中国法学的现状：“中国的历史和现实为做学问的人提供了一个‘富矿’，但我们的变革仍面临着很大的困难，也许中国法学尤为甚之。中国当代的法学缺乏研究中国实际的传统。……他们依然更多地试图习惯于用18、19世纪的西方学者的一些应然命题来规定生活。”
中国的私人复制限制制度借鉴西方本无可厚非，但如果我们的著作权法不将西方的制度做出本土化的细致分析和思考，忽略了中国的社会现实和经济发展水平，忽略了著作权法在以维护作者的合法权益为核心的同时也具有增进知识和学习的公共利益目标、保留公共领域的政策目标和促进公众接近作品的社会目标，那么从西方手中“搬运”过来的思想和制度将成难以取得实效。只有在本土化之前对西方私人复制限制制度做出理性的分析，并结合中国的现实和著作权法的立法宗旨，构建出一种新的利益平衡协调机制，西方的成果才能在中国化的同时展现出真实的借鉴意义。
面对著作权体制在数字环境下暴露出的的尴尬处境，美国学界曾用“煤窖中的金丝雀”来比喻著作权的现状，私人复制的利益冲突在网络走向繁荣的中国也不可避免地出现了，于是我们呼唤法律的变革。然而，任何变革都必须从利益平衡的角度出发。我们期待着新一轮《著作权法》的修订针对私人复制著作权问题，能够构建一种新的平衡，以实现各方利益的协调。
1、自由开放模式过度保护了公众利益而忽视了权利人的利益，无法实现利益平衡
自由著作权模式的确能够促进文化的传播与交融，但是著作权人并非天生的慈善家，对于公众文化科学素质有待提高的中国，文化的交流传播固然重要，但这只是文化繁荣的一个方面，文化的进步还需要发挥著作权体制的激励作用，刺激更多优秀作品的产生。自由开放模式削弱了著作权体制对权利人的保护，不利于文化的繁荣，最终广大公众的利益也无法得到保护，因此，该模式无法在中国推行。
2、制度限制模式以私人复制权为基础，依赖于著作权补偿金制度或技术措施的配合
著作权补偿金的建立需要一定的法理基础和制度基础。法理上，著作权补偿金制度的建立以合理使用情形下私人复制范围的准确界定为基础。依据我国《著作权法》，私人复制必须满足《著作权法》第22条“为个人学习、研究或者欣赏”的目的和《实施条例》规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的条件才能构成合理使用。但是，什么情况构成“影响作品的正常使用”、“不合理得损害著作权人的合法利益”如何判断，这些立法上的不确定造成了实践中的不可操作性。制度上，著作权补偿金需要借助于国家设立的集体管理组织统一收取和分配。世界知识产权组织(WIPO)国际局在一份报告中指出，集体管理是适合在作品创造者与利用者利益中创造合理平衡的机制。目前在集体管理组织经验不足，公信力缺失等问题的困扰下，著作权补偿金制度无法建立，即使建立，也难逃因实施困难而流于形式的命运。此外，从中国现实的国情来看，著作权补偿金的建立不利于互联网在中国的普及。据中国互联网络信息中心（CNNIC）《第22次中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2008年6月底，中国互联网普及率为19.1%，这一普及率低于全球21.1%的平均互联网普及率。中国的邻国韩国、日本的普及率分别为71.2%和68.4%。”因此，当前中国的危机不在于互联网这种现代化信息技术应用的普及，而在于其普及不够。一旦实施著作权补偿金制度，网络基础设施的费用必然增加，对于那些基本生存问题尚未解决的中国人来说，网络将离他们更加遥远。
技术措施的实施在中国也面临一片质疑之声。我国修订《著作权法》有禁止规避技术措施的相关规定，如果将技术保护措施全部纳入著作权保护体系，不容相对人规避，那么技术措施的法律保护很可能导致“技术立法”的结果。国外有学者即指出，一旦行为的控制融入了技术标准，并且技术标准成为规制技术运用的新方法，在实质上，技术标准便成为一种法律。这样立法权便从立法者旁落到著作权人手中。单一的消费者找寻破解方案的艰难必将导致信息的垄断，因此，中国的技术措施需要在法律层面上加以限制，防止合法的私人复制行为受到技术措施的非法压制。
3、双重限制模式值得中国借鉴，但具体规定应适当放宽
大部分发达国家处于信息、技术的输出地位，为了国家利益，他们对私人复制作出严格的限制，法律规定也侧重于保护著作权人的利益，以激励作者创造出更多的作品，为本国培养出更为广大的文化市场。中国可以借鉴立法的方向和态度，但具体规定不能全盘西化，过分超前的保护只会引发理论界和实务界的新的争论，权利人在严格的保护下也无法真正依靠大规模地起诉“非法”复制者来维护自己的“合法”利益。
（二）制度的构建设想
面对三种模式本土化的困境，笔者尝试将中国的私人复制限制制度的构建分为两个阶段：
第一阶段：
1、立法上。（1）引入美国《著作权法》第一百零七条作为合理使用制度的判断标准，即使是非商业性质的私人复制也不必然构成合理使用。此外，结合我国的国情，著作权法应加入一些量化的规定，比如一本书或一本期刊不得整本复印，除非手抄复制；对复印的份数做出限制，德国规定复印的份数不超过七份，我们可以在广泛征求群众意见的基础上选择得到公众支持最多的数据作为立法标准。（2）立法上允许采取一定的技术措施，但是《信息网络传播权保护条例》中所规定的技术措施的限制应当根据时代的发展作适时的补充。（3）确立著作权人故意阻止合法的私人复制行为应当承担的责任。比如停止侵害、消除影响、赔礼道歉或赔偿损失，并提供破解技术。
2、制度上。鼓励“创作共用协议”，将合同契约自由的授权机制引入合理使用制度。
第二阶段：
当我国的立法体制、科技文化的发展相对成熟之时，私人复制的限制可以进入第二阶段。在第一阶段的立法基础上严格限制对技术措施的保护，在法律中明确规定建立著作权集体管理组织和著作权补偿金制度。著作权补偿金的征收的对象可以包括复制设备、存储介质，这方面可以参考其他国家已有的制度，并结合我国的实际情况进行规定；金额和分配比例由集体管理组织和著作权人共同商定并上报著作权管理机构批准；征收标准可借用税收中的累进税率的原理，由网络服务提供商根据上网用户的流量来确定。立法继续尊重“创作共用协议”的效力，因著作权人自愿放弃全部或部分著作权而进入公有领域的作品不在著作权补偿金制度调整对象之列。
四、结语
苏力在《法治及其本土资源》中这样描述中国法学的现状：“中国的历史和现实为做学问的人提供了一个‘富矿’，但我们的变革仍面临着很大的困难，也许中国法学尤为甚之。中国当代的法学缺乏研究中国实际的传统。……他们依然更多地试图习惯于用18、19世纪的西方学者的一些应然命题来规定生活。”
中国的私人复制限制制度借鉴西方本无可厚非，但如果我们的著作权法不将西方的制度做出本土化的细致分析和思考，忽略了中国的社会现实和经济发展水平，忽略了著作权法在以维护作者的合法权益为核心的同时也具有增进知识和学习的公共利益目标、保留公共领域的政策目标和促进公众接近作品的社会目标，那么从西方手中“搬运”过来的思想和制度将成难以取得实效。只有在本土化之前对西方私人复制限制制度做出理性的分析，并结合中国的现实和著作权法的立法宗旨，构建出一种新的利益平衡协调机制，西方的成果才能在中国化的同时展现出真实的借鉴意义。
面对著作权体制在数字环境下暴露出的的尴尬处境，美国学界曾用“煤窖中的金丝雀”来比喻著作权的现状，私人复制的利益冲突在网络走向繁荣的中国也不可避免地出现了，于是我们呼唤法律的变革。然而，任何变革都必须从利益平衡的角度出发。我们期待着新一轮《著作权法》的修订针对私人复制著作权问题，能够构建一种新的平衡，以实现各方利益的协调。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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