从 “火柴棍小人”案看著作权“公私之争”

从交易费用节约的角度，作者一方面在他人作品的基础上进行创作；另一方面又试图对其作品拥有绝对的所有权，对所有后续作者的使用施加条件，这显然是矛盾的。知识产权的创造不是从零开始的某种东西的创造，而是需要对已有的材料、成果进行归纳、提炼、整合和重构，这既是一个创造性过程，也是一个利用公共领域“养料”的过程。一方面，由于公有素材的渗透性，作者对其所利用的作品来源并不一定明确；另一方面，即使是来源明确的作品，如果一旦对其加以使用，就必须经过先前作者的认可，不但不利于作品传播，而且会带来高额的成本，况且这里所谓的“作者”还并非一定是所用“材料”的原作者。公有是对财产的一种分配方式，它的非排他性与非独占性决定了任何人对其进行使用，都不会造成处于公共领域的该素材贬值，这样既保证了后续使用者的利益，同时在材料进入公有领域之前，也尊重了作者对其享有的专有权。

（三）实证分析

以上述案件为例，一审判决对公共领域的忽视，将会纵容权利人将公共领域的创意作品据为己有。如果“别人的要免费拿来，自己的要拼死保护”泛滥到“尽量偷别人的，到手了就用法律来保护”时，将没有人愿意进行创新，社会的发展也将停滞甚至倒退。正是因为以圆形表示人的头部，以直线表示其他部位的方法创作的小人形象进入了公共领域，所以任何人都可以自由使用该形象。线条小人本身具有简单、抽象的特点，并且带有一定的艺术特质，不同的行为人以此为基础，结合自己想表达的信息进行创作，可以实现以最简单的方式表达最丰富内容的效果，自然也将带来最终产品的丰富与多样。线条小人形象进入公有领域，使得更多的人获得了创作的素材，增强了创作的能力，无疑有利于表达形式的多样化。

三、著作权专有领域的界定

（一）独创性认定

独创性是所有处于著作权专有领域素材的一个共同特点，因此独创性和公有领域共同决定了一个作品受法律保护的范围。对二者的准确把握，无论是对于知识产权的有效利用，还是对于知识产权侵权行为的认定都有着深远的意义。独创性是现有公有领域基础上新的或原创的思想，是前所未有的创造性计划。独创性体现在两个方面：即在以前知识基础上建构或增加一些新的东西和打破以前的理解而形成新的观点。独创性使得可著作权的作品中融入了作者的思想感情，体现了作者的人格。

不同作品的独创性程度是不一致的，独创性程度越高，意味着作品表达的特定化程度越高，受著作权保护的范围自然也就越大。独创性判断是判定著作权侵权与否的基础，但在司法实践中对独创性的界定，确实还是一大棘手的问题。对此，学术界目前存有三种观点：一种观点认为，一部作品只要是自己独立完成，而不是剽窃、抄袭他人的，即具有独创性；第二种观点认为，独创性即独立完成再加上最低限度的创造性，即在形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式上带有作者个人创作的特点；第三种观点则认为，必须以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。我比较赞成第二种观点。因为著作权毕竟与专利法对新颖性、创造性的要求不同。过高的独创性标准，在实践中将难以实施，因为这样会将一部分作品排除在著作权保护范围之外，不利于表达形式的多样性。而独立完成的观点虽说在完全理想的状态下是可行的，如果作品真的是作者独立完成的，必定会体现一定的创造性，即在表达形式上的个人创造的特点。但是，在当今这个信息爆炸的时代，对各种思想、信息的接触是轻而易举的，对独立完成的举证将十分困难。实践中有大量在他人作品基础上，通过改变文章排列或者对其中的个别词句稍作替代，“独创”出自己作品的人。文章的具体表达形式相同，并非指最终的文字表现必须完全相同，个别文字不同或有增减但又不产生性质上变化的，依然构成实质性相似。实质性相似也将否认作品独创性的存在，所以以自己独立完成再加最低限度的创造性来界定独创性是最可行的。作品的价值也可以分为原始的部分和增加的部分，付出劳动的人仅对增加价值部分享有所有权。劳动是独创性的基础，只不过这里的劳动更多的是指一种智力活动。一件作品的完成是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的作品复制而来的，也不是按照既定的程序、程式、方法进行推理和运算而来的，这样这部作品就具备了独创性。

（二）实证分析

具体到前述案例中，如果按一定的“创作高度”为标准，无论耐克还是朱某的作品都不能取得著作权，因为无论“火柴棍小人”还是“黑棍小人”都是以“线条小人”为基础的，即究其实质，他们都是“线条小人”。但如果以独立完成加上最低限度的创造性为标准，无论是“火柴棍小人”还是“黑棍小人”又都体现了一定的独创性。“黑棍小人”在线条小人的基础上，融入了设计者独有的思想，所创造出来的形象与耐克的运动理念也相一致，符合作品的要素构成，受到著作权的保护。况且“火柴棍小人”本身也是在线条小人的基础上创作而成，尽管它具有一定的独创性，但是它的创造性程度并不高，所以对它的保护程度也不能过高，保护必须将共有领域部分排除在外。“火柴棍小人”和“黑棍小人”的相似点已经存于公共领域，而两者的差异则正好体现了两者的独创性，所以“黑棍小人”不侵权。