著作权制度下孤儿作品的利用探析——以著作权法第三次修改为视角

刘 迪

原载《中国知识产权报》2013年6月28日（发表时略有修改）

孤儿作品(Orphan Works)是指尚在著作权保护期内，但找不到著作权人的作品。孤儿作品的概念来源于美国，借用孤儿这一名词，用以形象地描述著作权人身份不明、或者著作权人虽然明确但无法联系的一种作品。由于无法找到著作权人，意图使用孤儿作品的人无法获得授权，如果贸然使用作品面临着侵权的风险，因此往往只能作罢，作品的传播和利用受到了很大的限制。我国现行著作权法没有关于孤儿作品利用问题的规定，为解决我国现实中存在的孤儿作品问题，著作权法的第三次修改对孤儿作品的问题作出了规定。2012年4月国家著作权局发布的《著作权法（修改草案）征求意见稿》第25条规定：“下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”经过社会公众的广泛讨论，《著作权法（修改草案第三稿）》（下称《修改草案稿》）第25条对孤儿作品的使用进行了进一步修改：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。” 著作权法的第三次修改增加了关于孤儿作品的规定，为在我国建立孤儿作品利用制度、促进作品的传播和文化繁荣进行了有益的尝试。

孤儿作品的概述

（一）孤儿作品的构成要件

孤儿作品的成立有以下两个要件：其一，作品享有著作权，尚在著作权保护期内。如果作品的保护期已经届满，该作品即已进入公有领域，社会公众都可以使用该作品，不存在向著作权人请求许可使用的问题，因此孤儿作品成立的前提条件是该作品享有著作权，作品尚在著作权保护期内。其二，作品的著作权人不明或虽然明确但无法找到。著作权人不明是指作品可能是以匿名或者假名的形式发表，或者是作品流转过程中信息丢失造成的权利人不明的状况；著作权人虽然明确但是无法找到，是指使用人进行了勤勉的寻找后没能联系到著作权人。

（二）孤儿作品大量存在的原因

1.著作权自动保护模式

《 保护文学艺术作品伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）要求成员国的著作权法适用作品自动保护原则，要求对著作权权利的享有与行使不能附加任何的形式要件。《伯尔尼公约》对著作权自动保护的要求，使得成员国范围内，著作权登记为要件的权利取得制度被取消。以美国为例，美国加入该公约前的传统著作权法要求作者必须在特定性质机构登记才能享有著作权，这种登记取得制度使得作者的信息能够较为完整的保留下来；为符合《伯尔尼公约》的要求，美国《1976年著作权法》取消了登记取得，改为自动保护；自动保护原则实施以来，大量孤儿作品产生。相比于著作权登记取得，著作权的自动保护原则不要求作者将完整的信息进行登记，无论作者信息是否完整都不影响著作权的获得与行使，这就导致了大量权利人信息不明或无法找到的作品的存在，自动保护原则在世界范围内的广泛适用无疑为孤儿作品的产生提供了土壤。

2. 著作权保护期较长，权利人信息可能频繁变动

著作权的保护期通常为作者终身加死后五十年，部分发达国家为加强对著作权的保护力度将保护期延长到了作者死后的七十年。作者终身加死后五十年或者七十年的保护期是一个相对较长的时间段，权利人信息有可能在作品长期的传播过程中没有被合理的标注而遗失，有可能因为作品转让过程中权利人信息没有合理的保存而最终导致权利人不明，也有可能由于权利人的搬迁、移民等原因而导致找不到权利人。以上种种可能性由于著作权保护期较长的特点而变大。著作权保护期较长，权利人信息可能频繁变动，这亦是孤儿作品产生的一个重要原因。

3.网络环境下孤儿作品增多

随着计算机的普及和网络的发展，互联网已经成为作品传播的重要途径。在网络环境下，作品通过数字化的方式创作完成并传播，不存在通常的意义上的作品手稿等原件，难以认定谁是拥有作品原件的人，因此将作品原件所有人作为权利人对此类数字化形式存在的作品而言行不通。同时，相比于传统环境，网络环境下作者的真实信息通常也更加不容易获得，作者通常以网名即假名在互联网上发表作品，使用者很难仅通过作者留在网络上的信息准确定位并寻找到有可能处于世界任何一个地方的作者，作品真实有效的著作权信息很难被使用人真正的掌握，因而网络环境下的数字化的作品存在更大的成为孤儿作品的可能。

我国建立孤儿作品利用制度的必要性

（一）对孤儿作品进行利用符合著作权法的根本目的

孤儿作品是尚在著作权保护期内的作品，当有人想利用和传播该作品时，在孤儿作品利用制度缺失的情形下只有两种选择，一种是未经授权擅自使用，使用者无疑面临侵权的风险；一种是寻找权利人无果只能放弃对该作品的利用。这两种选择显然对作品的传播和利用不利。著作权法的直接目的是保护著作权人，通过赋予著作权人专用权使其在一段时间内享有一定的垄断权，使作者能够基于对作品的垄断权利获得相应的收益，使其付出的智力劳动得到回报。在孤儿作品利用制度缺失的现有著作权法框架之下，为了实现著作权法的直接目的、保护著作权人的利益，必须遵循先授权、后使用的规则，由于无法获得授权，意图使用孤儿作品的人为避免侵权只能放弃对作品的使用。此种结果虽然满足了著作权法的直接目的，但与著作权法的根本目的是背离的。著作权法的根本目的是激励作品的创作和传播，最终促进社会文化的进步。孤儿作品利用制度的缺失，导致此类作品无法被合法地传播和利用，也阻止了他人对作品的再度利用，不利于新作品的创作和文化的进步。为了实现著作权法的根本目的，平衡著作权人与社会公众之间的利益，一套合理的孤儿作品利用制度应该被建立。

（二）我国现行法无法解决孤儿作品的利用问题

基于前述的若干原因，我国同样也面临孤儿作品大量存在以及难以利用的问题，但我国现行著作权法没有对孤儿作品作出规定，无法解决孤儿作品的利用难题。我国现行法中与孤儿作品相关的只有《著作权法实施条例》第 13 条对作者身份不明的作品进行了规定 ：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”该条款中所指的作者身份不明的作品与孤儿作品并非等同的概念，作者身份不明的作品只是孤儿作品的一个部分，同时该条款仅规定作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权，无法解决作者、著作权人、原件所有人不明或者虽然明确但无法找到的情况下作品的利用问题，这无疑是我国现有著作权法的不完善之处。

三、孤儿作品的利用模式

对孤儿作品的利用模式问题，在许多国家早已有过探讨并形成了几种典型模式，因此笔者试图比较分析国外立法例，为我国孤儿作品利用制度的建立和完善提供借鉴。

（一）美国的“责任限制”模式

美国曾于2006年和2008年两度提出了孤儿作品立法草案，对孤儿作品的利用进行立法探讨，但两部法案最终均未获通过。美国孤儿作品法案采用了“责任限制”模式，首先将使用孤儿作品的行为认定为侵权行为，在此前提下，对涉及孤儿作品著作权侵权的案件适用有限的救济，即利用人如果进行了符合法案规定的“勤勉地寻找”著作权人，但仍然搜寻无果，则使用者可以在不支付任何费用、不向任何人请求的情况下使用该作品；当权利人出现后，对权利人侵权赔偿的诉讼请求，使用人的责任可以获得一定的限制，该限制包括金钱救济的限制即使用人只需支付合理的补偿，以及禁令救济的限制，即使用人对孤儿作品进行演绎获得了新的作品时，法院不能颁布禁令禁止该新作品的使用。

（二）欧盟的“特定机构基于公共利益目的使用”模式

欧盟关于孤儿作品利用的规定的特点在于其仅涉及特定机构基于公共利益目的下的孤儿作品使用。2012 年 9 月 20日，欧盟颁布了《欧洲议会与欧盟理事会关于孤儿作品许可使用特定问题的指令》。该指令规定，孤儿作品使用的主体仅限于欧盟成员国设立的对公众开放的图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、电影或录音资料馆及公共广播组织等机构，使用的目的仅限于基于公共利益目的的使用，上述机构在使用孤儿作品前仍须对作品的著作权人进行勤勉的查找，在进行了法令规定的勤勉寻找无果的情况下，上述机构可以复制该孤儿作品，并在标注作者或权利人姓名的前提下将其提供给公众。该指令还规定，当著作权人出现时，其可以从使用机构处获得合理的补偿。

（三）加拿大的“准强制许可+提存”模式

加拿大著作权法对孤儿作品采取了“准强制许可+提存”的利用模式，通过行政机关介入孤儿作品的许可使用和提存使用费到孤儿作品版税基金，来实现利用孤儿作品同时保护著作权人的双重目的。加拿大著作权法规定，对于经过勤勉的寻找仍然无法找到著作权人的作品，可以向著作权委员会申请使用该孤儿作品，待著作权委员会同意授权并确定使用费后，将使用费提存到一个特定的基金中，使用者可以合法使用该作品，但并且必须满足著作权委员会颁发的授权许可中所规定的使用方式和使用条件。如果使用人取得授权后权利人又出现了，在该许可期限届满后五年内，权利人可以通过两种途径获得救济，一是从基金中提领相应的使用费，一是通过诉讼程序获得赔偿。

我国的孤儿作品利用模式选择

国外关于孤儿作品利用的立法例，无一例外都包括“勤勉的寻找”和“合理的补偿”，但是具体的利用模式并不相同且各有利弊。在美国的责任限制模式下，使用者不需要向任何人请求、也不需要提前支付任何费用即可使用孤儿作品，能够高效地对孤儿作品进行利用，但却完全打破了著作权法先授权后使用的制度规则，容易造成侵权及纠纷。欧盟的基于公共利益使用模式，将使用的主体和使用目的进行了明确限制，仅能解决部分主体对孤儿作品的利用问题，不能完全解决普通社会公众及商业主体对孤儿作品的全面利用问题。以加拿大为代表的“准强制许可+提存”模式，以向著作权保护部门申请并且提存一定使用费为前提，既保证了使用者是否进行了勤勉的寻找得到了著作权保护部门的审查，又保证了著作权人可以获得合理的使用费，可以实现使用者和社会公共利益之间的平衡。加拿大模式的缺点是需要建立配套的授权委员会和基金会，制度运行的成本较高，效率低下。

分析我国著作权法第三次修改草案中关于孤儿作品的条款可以发现，本次修改我国采用的是加拿大的“准强制许可+提存”模式：《修改草案稿》规定在作者以及作品原件所有人均身份不明、作品原件所有人身份确定但无法联系、作者身份确定但无法联系的三种情况下，使用者尽力查找其权利人无果，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用著作权保护期内的已发表作品。综观三种利用模式的优缺点，结合我国的国情和现实状况，笔者认为《修改草案稿》采用此种利用模式是合理的，值得肯定。虽然“准强制许可+提存”模式存在制度建设和运行的成本较高的缺点，但是在目前我国著作权保护意识普遍低下的现实下，如果不采取这种获得行政机关授权后才可合法使用的措施，必会造成大量侵权行为的出现，反而得不偿失。“准强制许可+提存”模式不仅可以解决社会公众对作品利用的需求，也可以保证著作权人获得合理的补偿，平衡了二者的利益，实现了资源的优化配置，是当前我国建立孤儿作品利用制度的最优选择。

结论

近年来孤儿作品的问题引起了各国的广泛讨论，我国著作权法第三次修改也首次涉及了孤儿作品利用的问题。笔者认为，由于著作权采用自动保护模式，不以登记为要件，著作权保护期较长，同时网络环境下匿名、假名发表作品的情况普遍，难以获取作者真实信息等原因，我国面临着孤儿作品大量存在的现实问题。我国现行的著作权法没有关于孤儿作品如何利用的相关规定，孤儿作品利用制度的缺少将导致大量有益的作品被闲置，不能被有效的传播和利用，这无疑是不利于我国社会文化的进一步发展的，不符合著作权法的根本目的。因此著作权法的第三次修改新增了孤儿作品利用的相关规定，《修改草案稿》选择了“准强制许可+提存”模式符合我国国情，为建立孤儿作品利用制度、促进作品的传播和文化繁荣进行了一次有益的尝试，是值得充分肯定的。（作者系中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生）