商标在先权利的延伸与商标近似的判断——某国际有限公司与商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2018-01-28 阅读数:
本案法官指出，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部 门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。这是一种主观判断标准。本案中，被异议商标指定使用商品为“婴儿全套衣”，引证商标核定使用商品为“男士服装、女士服装等”。参照现行的《类似商品和服务区分表》，两商标所使用商品均应归于第25类，二者在用途、销售渠道、消费群体等方面具有较大的关联性，容易使相关公众发生混淆，因此法院认定上述商品属于类似商品。
二、商标相同或者近似的标准
商标相同是指两商标在视觉上基本无差别；商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品及服务上易使相关公众对商品或者服务来源产生误认。[2]
人民法院认定商标相同或者近似时，主要依据以下原则[3]：
（一）隔离观察。即关于商标的比对应当在隔离的状态下进行。商标的比对不同于专利的比对，根据生活经验，消费者在购物时一般不会带着样品去，而大都凭上次购物的经验或广告留下印象做出选择。由于记忆并不一定很可靠，这种经验不可能十分完整，如果以对比观察的方式来判断混淆的可能，显然与实际情况会有一定的出入。因此，在判断相似商标时，也应当采取隔离异地的比对方式。
（二）整体比对。相关公众在购买商品或者接受服务时，对商标只会形成一个大概的感觉和总体的印象，因此，商标不应被分割成单独的部分进行比较。即使商标可能包涵一些比较细微的设计区别，但如果整体商标较为接近，这些细微的区别相对主体部分而言不够显著，那么在比较时基本上可不予考虑，直接认定商标近似。
（三）要部观察——特征观察。在进行完整体观察后，商标主要部分的比对也很必要。由于消费者的记忆不够完全，他可能只记住商标中最显著的部分，因此，如果这部分出现在其他商标中，混淆的可能显然会加大。此外，尤其对于图形商标而言，判断两个商标是否近似时，由于比对的对象不同，比对的重点或角度也会有所不同。
此外，判断商标近似时，还应当考虑商标的显著性、知名度和实际使用之情形，以是否容易导致混淆作为判断标准。对混淆的判断是一个事实问题，不存在统一的标准，必须结合个案来认定。美国第九巡回上诉法院在AMF诉SLEEKCRAFT一案中，以未穷尽的方式列举了认定“混淆可能性”时需要考虑的8个因素：（1）商标的强度；（2）商标的类似性；（3）商标的近似性；（4）实际混淆的证据；（5）销售渠道；（6）商品种类及消费者购买时的注意程度；（7）被告选择商标的意图；（8）产品扩展的可能性。北京市高院认为，造成相关公众的混淆、误认是指已经或可能对商品来源产生误认，已经或可能对商品的生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断造成相关公众的混淆、误认，应以相关公众的一般注意力为标准，并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。
本案中，被异议商标与引证商标的图形部分从构图手法、设计效果等方面较为相近，整体不易区分。两商标若共同使用在上述类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标。
三、商标的延伸注册
商标延伸注册的概念，在国内仅在司法实践中出现。2014年1月22日，北京高院印发《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》。该指南第七条规定：“商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。”第八条规定：“商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。”第九条规定：“基础商标注册后、在后商标申请前，他人在同一种或者类似商品上注册与在后商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，在基础商标未使用或者虽然使用但未产生知名度、相关公众容易将在后申请的商标与他人之前申请注册并有一定知名度的商标相混淆的情况下，在后商标申请人主张其系基础商标的延续的，不予支持。”
根据该规定，商标延伸注册的条件主要有以下几个方面[4]：
第一，商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度。
这是商标能够延伸注册的基础。商标只有经过使用才能发挥区别商品来源的功能，从而积累商誉。核准延伸商标的注册实际上是对凝结在基础商标上的商誉的认可。只有当商标注册人的基础商标经过使用获得一定知名度，且该知名度大于引证商标的知名度时，才有对其进行保护的必要。若引证商标的知名度大于基础商标知名度，则即使基础商标的商誉能够延伸到延伸商标上，延伸商标也会因为知名度小于引证商标而导致相关公众容易将二者相混淆，无法共存。
第二，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。主要包括两个方面：一是基础商标和延伸商标使用在同一种或者类似商品上；二是基础商标和延伸商标相同或者近似。只有满足这两个条件，相关公众才能将两商标联系在一起，从而认识到两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，实现基础商标和延伸商标之间商誉的延续。
例如，在康王案中，原告滇虹药业公司以自己第 130744 号“康王”商标作为引证商标在法定异议期限内对第三人广东华润顺峰药业有限公司（简称华润顺峰公司）正在申请的第 5940022“顺峰康王”商标提出异议申请，该异议申请经商评委复审后裁定被异议商标予以核准注册。原告滇虹药业公司因不服该复审决定而向法院提起诉讼，在庭审中，原告与第三人分别提出了证据证明各自的引证商标与被异议商标具有知名度，华润顺峰公司认为自己在 1995 年就申请注册的第 1002785号“顺峰康王”商标（基础商标）早于引证商标的申请日，且经过使用宣传已经具有一定知名度，因此被异议商标可以延续基础商标的商誉而获准注册。二审法院经过分析认为华润顺峰公司基础商标的商品项目只有一项（即复方酮康唑乳膏），所以针对其使用宣传而形成的商誉显然无法覆盖到人用药、针剂、片剂等其他延伸商标拟申请使用的众多医药商品，也就不能使公众在基础商标与被异议商标（延伸商标）之间产生关联，并统一指向第三人华润顺峰公司，法院从而支持滇虹药业公司的上诉理由，认定华润顺峰公司的基础商标商誉延伸商品范围仅限于与基础商标核定使用的商品相同或近似的商品。此外，在引证商标同样经过使用且具有较高知名度的情况下，华润顺峰公司在医药制剂等多个商品上申请注册被异议商标容易导致相关公众误认为被异议商标与滇虹药业公司存在某种特定联系从而导致混淆误认。
第三，延伸商标注册不会导致消费者混淆。基础商标注册后、在后商标申请前，他人可能在同一种或者类似商品上注册与在后商标相同或者近似的商标，此时就出现了基础商标、介入商标以及延伸商标共存的局面。如果介入商标持续使用且产生一定知名度，在基础商标未使用或者虽然使用但未产生知名度、相关公众容易将在后申请的商标与介入商标相混淆的情况下，在后商标申请人主张其系基础商标的延续的，法院不予支持。因此，当基础商标权人主张商标延伸时，法院一般要求延伸商标注册申请人提供充足的基础商标使用证据，用于证明延伸商标因延续了基础商标的商誉而不会导致与介入商标的混淆。通常，介入商标权利人也会主张介入商标经过使用积累了知名度，为相关公众所熟知，因而延伸商标的核准注册易导致消费者混淆，这时法院需要充分考量、对比基础商标与介入商标的商誉，做出合理的判定。
本案中，基础商标即某国际公司于2001年申请注册的第1992120号商标，介入商标即印证商标，某国际公司主张争议商标是其基础商标的延伸。二审法院指出，“每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，第1992120号商标的注册情况与本案情况不同，不能成为被异议商标予以核准注册的理由”，从而否定了本案基础商标的延伸注册。可见，法院在认定商标的延伸注册时采取的还是一种比较审慎的态度，防止基础商标所覆盖商誉的不当扩张。
四、结论
2001年修正的《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。该法条是本案审理的主要依据。商标评审委员会在审理涉及《商标法》第二十八条的案件时，一般遵循“商品或服务类似+商标相同或近似+商标显著性、知名度及实际使用情况”的全方位审查标准。
在判断类似商品或者服务时时，应当采取主观标准，判断相关公众是否会认为两者之间存在特定联系、容易造成混淆。判断近似商标时，应当看商标文字的字形、读音、含义是否近似，商标图形的构图、着色、外观是否近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观是否近似，立体商标的三维标志的形状和外观是否近似，颜色商标的颜色或者颜色组合是否近似，使用在同一种或者类似商品及服务上易使相关公众对商品或者服务来源产生误认。此外，商标近似的判定还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形，以是否容易导致混淆作为判断标准。商标延伸注册的概念在理论和实务中的发展尚不完善，目前法院在认定时一般采取较为审慎的态度，主要考虑基础商标与介入商标的知名度、是否容易导致消费者混淆等因素。
需要注意的是，判断商标近似的标准仍然应当以是否导致混淆为依据，其在先商标的使用情况、知名程度不能成为被异议商标予以核准注册的理由。
[1] 黄晖著：《商标法》，法律出版社2016年版，第122页。
[2] 李俊青：“‘飞达及图’商标异议复审案评析——《商标法》第二十八条近似商标的共存”，载《工商行政管理》，2013年第9期。
[3] 黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第128-132页。
[4] 许梅珍：“商标延伸注册问题研究”，华东政法大学，2016年。
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