我国商业标识立法体系的模式选择——基于我国《商标法》第三次修改的思考

[摘要：]现代社会商业标识立法体系的模式可分为知识产权法典模式、商业标识法模式、商标法模式、商标法基础上的扩充模式、商标法与反不正当竞争法融合体模式。我国商业标识立法体系的模式,应基于中国立法的现实基础和目标取向进行选择,以主导式法律模式为我国商业标识立法体系的法律模式。我国应以《商标法》第三次修改为契机,在现行《商标法》基础上整合成《商标和其他标识法》,以此作为我国商业标识立法体系的主导式法律。
[关键词：]商业标识；立法体系；模式选择；商标法修改

    目前我国《商标法》的第三次修改已进入关键时期。《商标法》的前两次修改,主要是从商标和《商标法》本身去考虑问题,难免有其局限性。现行《商标法》仅关注对注册商标的保护,但随着经济的发展,商业标识族群中,除商标之外的如商号、商业外观、地理标记、域名等其他商业标识的财产价值日益凸显。但与其他商业标识相对应的法律规范,要么立法效力低、要么立法呈现空白,使得现有的商业标识立法不能对这些商业标识提供有力的保护。为从根本上改变这种立法局面,笔者认为应将我国《商标法》的修改置于商业标识立法体系的整体背景下进行考虑,提升商业标识立法理念。
　　
    一、国外商业标识立法体系的模式类型及评析
   
    笔者在考察了相关国家商业标识立法体系模式的基础上,首次总结并提炼出了当代社会商业标识立法体系模式的几种类型,即知识产权法典模式、商业标识法模式、商标法模式、商标法基础上的扩充模式、商标法与反不正当竞争法融合体模式。
  
   (一)知识产权法典模式
   
    知识产权法典模式,是指将各种商业标识和其他知识产权融于一部《知识产权法典》中予以系统保护的立法模式。这种模式又可分为知识产权法典汇编模式和知识产权法典编簒模式两种。实行知识产权法典汇编模式的代表国家是法国和菲律宾。在这两国法典中,明确规定了商业标识的保护对象和具体内容。但这两部法典只是将与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的知识产权法典,是一个相对松散的集合体。如1992年《法国知识产权法典》,就是按照著作权、专利权、商标权等主题,将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编整理而成的。 ^[1] 毋庸讳言,法的汇编可以使法集中化、系统化,便于查阅和引用。但这种汇编式的立法结构可能欠缺整体的逻辑性和体系性。各部门法在体例上仍然保持相互独立,有关执法程序的规定在行文上较为重复。 ^[2] 从法理上而言,法的编簒的主要任务是统一同类的有关规范性文件与法的规范,形成一个系统的整体,消除立法中的矛盾和混乱。 ^[3] 知识产权法典编簒就是对现有的知识产权法律规范进行整合,对其加以修改和完善,最终形成一部系统的统一的知识产权法典。关于法典化问题,萨维尼有过精辟的论述。他认为,一个完美的法典,必须是基于法律的真正基本原则而构成的有机体系,而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解,是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人,并未具备掌握真正法律原则的能力。 ^[4] 可见,制定一部体系完整、逻辑严谨的知识产权法典要求很高。目前世界范围内还没有真正意义上的知识产权法典。
  
    (二)商业标识法模式
  
    商业标识法模式,是指在商标之上探寻出一个上位概念———“商业标识”,并以其为基础颁布专门的商业标识法,统一调整商标、地理标志和其他标志,明确规定各种标志权的产生程序、相关权利人的权利和义务以及对侵权行为的救济等内容的立法保护模式。 ^[5]采用这种模式的国家目前主要以德国为代表。德国1994年颁布的《商标和其他标志保护法》是迄今为止世界范围内首次对商业标识进行保护的一部最全面的法律,因而被学界称为“一部统一的标识保护法”。 ^[6]
   
    德国的这一立法模式率先突破了商标法的框架,为世界各国商业标识立法树立了榜样。德国的这种立法模式不论在名称上、体系的构建和内容的安排上均有其独特之处,主要体现在六个方面。其一,法律名称的独创性。它首创了世界上独一无二的保护广义商业标识的法律名称:《商标和其他标志保护法》,较好地解决了单独命名《商标法》、《反不正当竞争法》无法全面和准确表达商业标识保护的含义和内容的问题。其二,保护范围的广泛性。保护对象除了商标、地理来源标志之外,又增加了商业标识,这是该法独具特色之处。关于商业标识的范围,该法第5条作了规定:商业标识包括企业标志和作品标题。企业标志的范围也很广泛,如名称、商号和特殊标志等。对作品标题的保护是该法的亮点,具体包括出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或其他类似作品的名称或特殊标志。该法还规定上述商业标识与商标处于同等的法律地位。其三,和其他法律的协调性。该法为了协调和其他调整商业标识的法律的关系,规定“依照本法对商标、商业标识和地理产地标记的保护不排除其他法律对这些标记的保护;《商标和其他标识保护法》作为特别法优先适用”。 ^[7]这种规定很好地处理了与其他法律的相互适用问题。其四,立法的技术性较高。该法将众多的商业标识融为一体,在充分考虑其共性的同时,又对集体商标、地理标志作了专门规定;同时较好地处理了商标和其他商业标识的冲突问题,显示其立法技术的高超性和对纷繁多样的商业标识的极强驾驭能力。其五,立法内容的先进性。该法不仅在命名和保护的范围上超前一步,而且与时俱进,吸纳了TRIPS协议的规定,增加了海关在进出口环节中予以保护的内容等。其六,采用单独立法模式,对商标和商业标识保护水平高;立法保护程度先进,不仅有民事保护程序,还规定了刑事程序规范等。
  
    (三)商标法模式
   
    商标法模式是指采用商标法的形式对商业标识进行保护。主要代表国家有美国和日本等。商标法模式保护商业标识有一定的优势,比如,可以降低立法成本,充分利用现有的法律资源等,但对全部商业标识进行法律调整,并不是商标法本身力所能及的。其一,商标法保护的多为注册商标,而现实中大量存在的具有商业价值的标识,因其构成要素不符合法律规定,多被排除在商标法之外,如地理标识和商业外观等。其二,根据商标法规定,商标权通过注册产生,专有权的使用是有期限的,期限届满要重新申请续展后才能继续享有该注册商标权。而现实中的一些商业标识其权利获得的途径并非是通过注册方式,如地理标识。其三,商标法中的商业标识包括商标、证明商标、集体商标和地理标识等。虽然这些商业标识有一定的共性,但并不能完全套用商标法的既有规则,如申请在先原则、注册原则、保护商标专用权原则等。虽然在商标法中规定了证明商标、集体商标和地理标识,但其规定都是宣示性的,没有可操作性,具体的法律规范仍需另外单独制定。 ^[8]其四,以商标法的名义规范相关的商业标识,名不副实。以证明商标和集体商标为例,其要素和功能与商标的要素是完全不同的,但由于规范在商标法下,似乎就顺理成章地叫做“证明商标”和“集体商标”了,这种立法体例并不利于对两种商业标识的理解与运用。 ^[9]其五,难以有效解决和其他商业标识的权利冲突问题。目前仅商标法中规定了权利冲突协调机制,但只是以商标为中心,没有充分考虑到其他商业标识的权利保护。而且通过《商标法》,也不可能完全照顾到其他商业标识的法律保护。但如果只是分别完善了各种商业标识的立法规制,在权利冲突的解决上仍然不能从根本上解决问题:一方面,由于部门利益的存在,难以消除各个商业标识在立法上的不协调;另一方面,分别立法要达到相互协调、相互呼应,在立法成本上显得过于高昂和浪费。
  
    (四)商标法基础上的扩充模式
  
    商标法基础上的扩充模式,是指在原有商标法的基础上,对保护的客体和范围进行增容和扩大,及时吸纳对经济生活产生重大影响的商业标识,并对其提供保护的立法模式,代表国家为俄罗斯。1992年9月23日俄罗斯联邦总统批准发布了《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》。这部立法保护的对象和范围正如其立法名称一样,具体包括:商品商标、服务商标、集体商标和原产地名称。在这部法律中,对商品商标、服务商标和原产地名称给与同样的保护,整部法律简洁易懂并呈现出结构清晰的逻辑美。
   
    商标法扩充模式的优势表现为:其一,立法相对成熟,其在原来商标法的基础上进行扩容,变化不大,人们容易接受;其二,法律具有一定灵活性,适应现实生活的变化,调整的范围进一步扩充;其三,相对于制定新法而言,立法成本较低;其四,由于有一定的社会基础,人们对原来的商标法比较熟悉,再学习的成本也较低。但采用这种模式保护的商业标识的对象范围有限,受其法律名称的制约,主要是商品商标、服务商标和原产地名称,不能涵盖其他的商业标识。
  
    (五)商标法与反不正当竞争法融合体模式
  
    商标法与反不正当竞争法融合体模式,是指在一部法律中将商标法和反不正当竞争法的内容结合起来,共同承担商业标识保护任务的立法模式,其典型代表国家为加拿大。加拿大于1985年制定了《商标及反不正当竞争法》,并于1995年进行了修改。该法的特点之一是在其中规定了对不正当竞争行为的规制,同时,针对商号与商标的保护问题,还规定了应考虑的因素。
   
    商标法和反不正当竞争法融合模式保护商业标识有其显著的特点。该立法模式既考虑到了保护商业标识权利人的利益,同时从维护市场公平竞争秩序角度,保护了正当竞争者的利益。这种立法模式较好地实现了商标法模式体现的“