我国商业标识立法体系的模式选择——基于我国《商标法》第三次修改的思考

,避免任意裁判的出现;统一性的法律具有普遍的约束力,为人们守法提供统一的标准和尺度,有助于树立法律的权威。在我国,分散式立法模式不足取,我国商业标识立法现状已充分证明了这一点。

    2.协调性。统一立法具有协调性优势。法律的协调性不仅要求立法内容的构成上互相融通、内部和谐,而且立法自身应该结构合理、逻辑严谨,以实现不同位阶的法之间的协调一致和相互配合。我国现行执法司法实践中出现的商业标识的权利冲突,反映出立法的协调性不足,折射出我国当前采用的商标法模式存在的缺陷,即不能妥善解决各种商业标识的权利冲突。法典式模式在协调性方面无与伦比,例如以德国为代表的商业标识法模式将众多的商业标识融为一体,在充分考虑其共性的同时,较好地处理了商标和其他商业标识的冲突问题,显示其立法技术的高超性和对纷繁多样的商业标识的极强驾驭能力。以法国为代表的知识产权法典模式不仅很好地处理了知识产权法同民法、商法及劳动法之间的协调关系,而且对知识产权内部各部门法的规定也十分融洽。诚然,目前我国还不宜采用法典式模式,但其所蕴含的极强的和谐性值得我国借鉴。

    3.操作性。立法模式的选择应具有务实性和可操作性。这也是法律实施过程中的一个基本要求。“法典编簒主要就是为了获得法律的确定性和可知性,消除法律中的不确定、模棱两可和令人费解的部分,提供外行都有可能知晓的清晰、确定、系统化的法典。法典编簒的目的在于为法官的司法活动设定依据,并对其自由裁量行为进行原则性规定”。 ^[16]但法律的制定又不能脱离中国的现实经济状况和文化传统,制定统一规则时标准和条件不能太高,否则法律只能成为一纸空文,无法实施。

    总体而言,法典化模式尽管很美好,但其实现遥遥无期;规则很规范,但立法技术要求很高;标准很先进,但脱离实际。商标法和商标法扩容模式又碍于其名称和内容的局限不能适应经济发展和现实情况的需要。商标法和反不正当竞争法融合体模式不适合中国国情,也缺乏可操作性。
　　
    三、我国商业标识立法体系的模式选择及定位探索

    基于前述模式选择的三性目标价值分析,笔者认为,根据我国国情,上述模式均不宜采纳,我国只能另辟蹊径,采用“以一部法律为主,来统领其他法律法规”的模式,即“主导式法律模式”。其理由主要有三。其一,我国目前众多的调整商业标识的法律规范与相关法律交织在一起,如有关商号的法规与相关民法规范、公司法规范相关联,有关包装、装潢的规定与商标法、专利法、反不正当竞争法等规范相关联,在这种情况下,如采用商业标识法典模式,有可能影响到相关法律本身的完整性和系统性。其二,采用主导式法律模式有一定的立法基础和立法经验,相对于法典化模式而言成本较低,技术要求不是太高。其三,采用主导式法律模式,国外有相关的立法经验可资借鉴,可以使我们少走弯路,节省研究和探索的时间。

    那么,如何选择商业标识立法体系的主导式法律呢?笔者认为,可从我国现行法律中挑选一部调整商业标识的法律规范,以此作为商业标识立法体系的主导式法律。而成为商业标识立法体系化的主导式法律,必须是具有较为突出作用和影响力的法律。现行的《反不正当竞争法》和《商标法》由于各自的特点和限制,不可能对其他主要的商业标识提供有力的保护规则。笔者认为,当以现有《商标法》为基础进行改造和整合形成一部《商标和其他标识法》作为我国商业标识立法体系的主导式法律。主要体现在以下四个方面。

    (一)《商标法》比较集中地体现了保护商业标识的属性和功能
  
    在调整商业标识的法律法规中,相对于其他法律而言,从总体上看,《商标法》较为集中地体现了商业标识的本质属性和基本功能。商标作为传统的商业标识,从其诞生之初,即具有了区别不同生产者商品的功能。例如,我国出土的西周时期的陶器上,就有工匠“郭彦”的署名。在西方,西班牙游牧部落为了和他人交换产品,把不同的烙印打在自己的牲畜上,以区别不同的所有者。所以,英语“brand”(烙印)一词,就含有标记的意思。可见当时的这些在商品上使用的标记,已经具有了识别不同生产者的基本功能。伴随着商品经济的发展,汉、唐时期在商品上使用标记已经十分普遍。据记载,曹操在其所作的《短歌行》中就有“何以解忧,唯有杜康”等赞美杜康酒的词语。此时,一些商家也开始在商品上明码标价,标出了货名和产地等,显示了商业标识的多样性。这一时期的商品标记已具有了广告宣传的功能。现代商标出现于19世纪之后。现代商标和早期商标相比,其特点主要有:商标已不仅仅是一种商品标记,它已成为一种无形资产;商标具有价值,可以转让买卖。从19世纪中叶开始,西欧国家率先将商标纳入法律调整的范围。商标作为一种专有权,在各国的商标法中得到确立。从商标和商标法的产生来看,其使命之一就是要赋予不同的商标以独占的法律地位,保护商标的特定标记属性和识别功能得到发挥,防止他人搭便车,造成商品来源的混淆。事实上,新中国的《商标法》在20年来的历史演进中,已经在向商业标识法的方向前进。1982年颁布《商标法》时,其只保护商品商标。在1993年第一次修订时,《商标法》增加了对服务商标的保护。到2001年第二次修订《商标法》时,又明确增加了集体商标、证明商标(证明标记)和地理标识。《商标法》调整的范围已经在逐步扩展。

    (二)《商标法》立法技术较成熟
 
    立法技术的成熟程度,也是影响法律体系形成的一个重要因素。成熟的立法技术可以从一个侧面保障整个法制系统有效地运行,从而能够满足国家、社会对立法提出的种种需要。新中国的《商标法》自1982年颁布后,已历经20多年的发展和变革。1993年《商标法》的第一次修订,使立法和时代经济发展保持同步。为加入世界贸易组织, 2001年《商标法》经历了第二次修改。此次修订内容变化较大,增加了一些新规定,以和我国参加的相关国际公约相衔接,同时《商标法》自身也得到了极大的完善,其立法技术日渐成熟。修改后的《商标法》较好地反映了立法者的意图、立法宗旨和基本原则,吸纳了商标法理论的最新成果,在制度的设计和条款的安排上更加严谨和科学,条文的文字表述也更加准确和清晰。笔者认为,现行《商标法》的立法技术相对成熟,以此为基础,针对商业标识保护存在的问题,对其进行整合改造,使新的法律成为商业标识立法体系化的主导法律,能够降低立法成本,同时可充分利用现有立法资源,提高立法效率。

    (三)《商标法》具有较广泛的社会基础

    商标法律制度在中国已实施20多年,相对于《专利法》和《著作权法》而言,《商标法》颁布的时间较早,实践中商标管理实务一直没有中断,企业和民众对商标比较熟悉,形成了较广泛的社会基础。在《商标法》的基础上进行调整和扩容相关商业标识,大家容易接受。对于管理部门来讲,重新学习的成本也较低,便于执法部门进行操作。同时,选择现行商标法作为新的法律的基础法进行改良,也有利于保持立法的连续性和稳定性。

    (四)可借鉴国外相关立法