我国商业标识立法体系的模式选择——基于我国《商标法》第三次修改的思考

权利本位”和反不正当竞争法模式彰显的“社会本位”的两种立法价值观的统一。但该模式在立法的构成和协调上难度较大,毕竟反不正当竞争法带有公权的色彩,是一种事后的救济手段,如何在一部法中科学合理地协调它同带有私权属性的商业标识权之间的关系,需要进一步的探讨。
   
    对于上述立法体系模式的优劣,笔者不能妄下定论。但对商业标识立法体系模式类别的研究,有利于我国商业标识立法体系化模式的理性选择。

    二、我国商业标识立法体系模式的选择之考量

    (一)模式选择的现实基础

    1.现有商业标识立法体系的考虑。目前我国已拥有数量众多的调整商业标识的法律、行政法规、规章和司法解释。这些法律文件覆盖的领域宽泛,不仅有调整经济贸易领域中的标识,如商标、商号、地理标识等方面的法律规范,还有文化领域中的特殊标志,如奥林匹克标志、世界博览会标志等法律规范,同时还有调整网络空间标志如域名等的法律规范。

    但问题在于,上述法律规范效力层次不一,缺乏系统性和协调性,有些法律法规之间存在重叠和矛盾现象,整体立法技术也有待提高。既如此,可否把它们分类汇编在一起,形成蔚为壮观的商业标识法典呢?显然,这种汇编式的立法结构可能欠缺整体的逻辑性和体系性,各个调整商业标识的具体法律规范仍旧独立行事,“只是在各法之上戴了一顶‘商业标识法’的帽子而已,并不能达到法典编簒的目的,各商业标识间的权利冲突仍旧得不到圆满的解决,各商业标识的私权冲突规则仍旧得不到系统的建设”。^[10]尽管这种汇编式的法典化模式有利于人们查阅和使用,但综合考察,其弊大于利,目前我国不宜采用。

    那么,是否可采用知识产权法典编簒式模式呢?就我国而言,随着我国民法典制定工作的开展,关于知识产权法典化的讨论也颇为激烈,相关研究成果不断涌现。与此同时,我国关于对商业标识的知识产权法典化保护的研究成果也较多。例如郑成思教授在其草拟的《中国民法典知识产权篇》框架第2条规定中认为“知识产权”应包括就下列各项内容所享有的权利:第一,文字、艺术、科学作品及其传播;第二,商标及其他有关商业标识,诸如地理名称、商号,乃至可注册的书刊和报纸名称,均可包括。在知识产权篇第六章反不正当竞争保护中的第2条规定:特别是针对下列客体所为的上款行为,构成不正当竞争:①注册或者未注册商标,商号或其他标识(包含知名商品特有名称);②商品外形;③商品或服务的外观特征;④知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。 ^[11]可见,郑成思教授所提到的商业标识的范围比较宽泛。曹新明教授在其专著《中国知识产权法典化研究》中,草拟了《中国知识产权法典》模拟稿,其中,第四编规定了商业标识权,具体内容包括:商标权;企业名称权;地理标志权和域名权。^[12]这部《中国知识产权法典》模拟稿对众多的商业标识有所选择并加以保护。

    笔者以为,目前通过知识产权法典模式保护商业标识还不可行。法典化是人类法律理性思维长期积淀的结果,它是一个漫长和艰苦的过程。基于对目前我国知识产权理论研究的成果、立法技术和法律实践等多方面考虑,通过知识产权法典模式保护商业标识只是一种理想或者是努力的方向。而商业标识法模式所要求的立法技术较高,要将众多的标识如商标、商号、地理标识、域名等融入一部商业标识法中统一调整,立法难度较大。如果采用商标法模式或商标法基础上的扩容模式,可以运用现有的法律资源,减少立法的投入;但却无法做到对全部商业标识的法律调整。

    2.正视执法和司法现状。在我国立法模式的选择上,不仅要考虑立法现状,还要正视我国的执法和司法现状。目前的状况是:一方面商业标识分布较广,门类众多,既有商标、商号、特有名称、又有原产地名称、特殊标记、域名等;另一方面这些标识又涉及到多个执法部门,比如各级工商行政管理机关、国家质检总局、海关、信息产业部等,这些机关既是相关商业标识具体规章和意见的制定者,又是执行者。由于政出多门,商业标识立法缺乏科学化和体系化,不同部门在行政执法时对案件认识不一,对法律法规的理解存在分歧。基于我国商业标识行政执法和司法现状可知,我国商业标识立法不宜采用商标法模式。因为这种模式注重对注册商标的保护,其调整的范围非常有限,不能覆盖到其他的商业标识,其执法机关也只能局限于各级工商行政管理部门的商标管理机构。商标法中尽管规定了权利冲突协调机制,但只是以注册商标为中心,没有充分考虑到对其他商业标识的权利保护。那么是否可选择商业标识法模式呢?毋庸讳言,商业标识法模式有其自身的优点,它将众多的商业标识融为一体,在制定规则时既充分考虑了所有商业标识的“识别性”的共性特征和功能,也兼顾了不同的商业标识本身所固有的特殊性;同时,统一立法可有效避免标识内部的权利冲突,便于统一管理和保护。但商业标识法的立法技术要求较高。将众多的标识如商标、商号、地理标识、域名等集中在一部商业标识法中,并做到各得其所,实属不易。

    3.面对管理体制的现实。由于历史传统等原因,我国目前对商业标识的管理权限并未统一到一个部门之下。如商标权是由国家商标局注册产生,商号则是由各级工商部门审批授予,和域名相关的法律规则由国家信息产业部制定。由此形成的商业标识的效力等级也不同,如商号的效力范围仅局限于其注册的区域,而注册商标则在全国范围内有效。管理体制的不顺畅,各部门之间缺乏必要的沟通,各自行使其行政权力,为众多商业标识如商标、商号、域名等的权利冲突埋下了隐患。我国有学者提出重建国家知识产权局,将其基本架构设定为“以现在的国家知识产权局为基础,将专利局、版权局、商标局以及农业部与林业局的审批授权功能集中,形成一个名副其实的国家知识产权局,统一部署、统一授权、统一运作,彻底改变多头所为之现状”。 ^[13]这种设计对统一商业标识的管理体制不无参考价值。那么,是否可选择商业标识法模式?笔者认为,尽管商业标识统一立法模式,可有效避免各种商业标识权利冲突,便于对商业标识统一管理,但要打破现有的管理格局,重新规定商业标识的统一管理机关,难度很大,在目前情况下还不可行。而商标法和反不正当竞争法融合体模式,融“公权和私权于一体”,和现行的管理体制也不相吻合。

    (二)模式选择的目标取向

    模式选择不仅要根植于我国的现实基础,还要基于法律的统一、协调和可操作等目标和价值取向。

    1.统一性。面对我国商业标识立法混乱状况及由此带来的种种弊端,统一立法十分必要。中国作为一个单一制的泱泱大国,法制是否完善,在很大程度上取决于法制的统一程度。立法统一性的最高境界是法典的编簒。法国著名的比较法学家勒内·达维曾指出:“编纂法典有很多原因,但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望,这些国家曾依政治的标准结为一体。” ^[14]“法典编簒的最初目的,就在于获得用以规范人们行为和社会关系的权威性资料”, ^[15]从而使社会获得一个统一的行为标准。可见,统一性的法律可以为执法和司法提供统一的标准