我国驰名商标认定与保护的现状分析及其法律规制

我国驰名商标认定与保护的现状分析及其相应的法律规制应当是实施国家知识产权战略与商标战略的重要任务。其中推进有关驰名商标的合理、明确的法制规范，也应当是我国商标法制建设首当其冲的燃眉之急，应当成为这《商标法》第三次修改的主要内容之一。应当在这次我国《商标法》的修改中，充分重视和真正落实驰名商标之认定、保护及其宣传之法律规范的修改及其完善。

一、我国驰名商标认定、保护及其宣传在近十年中的严重异化

    回顾肇始于上世纪八十年代中期而己经延续二十多年的我国驰名商标认定与保护的历史进程，其对于启蒙与启动我国政府、企业和公民以及全社会的知识产权意识，推动与提升我国企业商标与品牌的战略意识和策略运筹等方面，都留下了历史功绩和积极效果。

    然而二十多年来我国驰名商标的法律保护，早期曾经迷失于制度设计的误区，后来又陷入了异化为有关企业与地方政府不正当作为的迷津。尤其是企业不正当广告资源的疯狂追逐和地方政府泡沫化政绩工程的病态追求，再加上一些中介机构的推波助澜和个别认定人员的权力寻租，成为了我国近十年来驰名商标司法认定、行政认定及其保护颇多扭曲并且愈演愈烈的诱因和病根。回溯我国驰名商标法律保护的历史轨迹，可以发现我国1996年前后在驰名商标认定与保护的制度设计上及实施贯彻中曾经迷失在“申请认定，批量认定，批量公布”和“一案认定，全国通用;一次认定，长期适用”等误区中;也可以发现我国驰名商标的认定与保护，虽然自2001年我国《商标法》第二次修改后，现行的《驰名商标认定和保护办法》很快就替代了历史上原始错误的《驰名商标认定与管理暂行规定》，因而我国驰名商标在法律规范上己经回归到了“个案认定，争议认定，被动认定，事实认定，需要认定，动态认定”和“一案一认定，认定本案用，他案作参考”的准确法律定位上，但是在其实施过程中却仍然被严重扭曲和高度异化，异化成为部分企业的不正当广告“强势”资源和一些地方政府的泡沫化政绩“亮点”工程，进入了与我国现行驰名商标法律规范和驰名商标认定与保护的国际惯例“逆向行为”的迷津。近年来我国在司法程序中出现了一些例如汕头“康王”商标和福建“漂流岛”商标等虚构案情，假造诉讼以骗取驰名商标之认定，进而将骗取认定的驰名商标异化为巨大广告资源，转向市场进行不正当商业竞争的典型案例。同理，在行政程序中也可能存在着类似的问题和事件。迄今为止，我国已经累计行政认定驰名商标1624件己经累计司法认定驰名商标四、五百件(据不完全统计)，而且逐年同比和环比都增长迅速，与年俱升。如果一如既往，按照目前的增长速度和加速度，不出三、五年还可以再翻番甚至翻几番。或许现在我国己经是世界上所谓“驰名商标”最多的国家。但这是否名副其实?是否量如其实?是否质如其实?目前在我国己经普遍存在“驰名商标不驰名，弄虚作假求认定。滥竽广告满天飞，政绩工程放卫星”的现象，这不但导致我国目前驰名商标认定与保护及其宣传的实际状况己经严重违背了我国现行驰名商标法律规范和驰名商标认定与保护的国际惯例，而且已经开始引发我国社会公众对驰名商标认定与保护制度乃至于整个商标制度、知识产权制度的怀疑和不信任。驰名商标的认定与保护及其宣传的确己经成为当前我国知识产权进程中的重大迷津，成为我国实施知识产权战略以及商标战略的巨大阴影，亟待正本清源，急需拨乱反正。日前国家工商行政管理总局颁发了《驰名商标认定工作细则》，最高人民法院也出台了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，都表明了我国知识产权行政管理部门和司法部门对驰名商标及其异化问题的高度关注和重视。
 
    我国驰名商标法律保护的历史进程可以分为三个阶段，第一阶段为上世纪八十年代中期至九十年代中期仅仅适用于涉外驰名商标的“行政个案保护”阶段。第二阶段是自1986年10月至2001年11月底的仅仅保护国内驰名商标的“行政批量认定”阶段。第三阶段是自2001年12月1日至今的同时保护国内外驰名商标的“双轨个案认定”阶段。

    虽然从第三阶段一开始，我国驰名商标认定与保护的法律规范己经回归至“被动认定、被动保护;个案认定、个案保护”的正确状态。照理说，从第三阶段起，按照我国现行《商标法》及其配套法规、规章和相关司法解释，我国商标主管机构依法行政认定或者人民法院依法司法认定驰名商标应当注重涉案纠纷的诉求，瞄准涉案纠纷的解决，根据涉案案情，针对涉案纠纷，作出涉案认定，以助案件解决;而且一案一议，此案此议，个案认定，个案适用。就是说，如果针对特定个案认定某注册商标或者未注册商标为驰名商标的，其认定结果仅仅对本案有效，此案此用，不具有直接适用于后案和他案的连续性和普适性(但可作为他案及后案在相关纠纷或者诉讼中认定驰名商标的参考);企业也不能以此为据去做“中国驰名商标”或者“驰名商标”的广告宣传，政府也不能以此作为自己政绩本和功劳簿上的数据指标。

    驰名商标制度本旨和立法本意，是为了在商标纠纷个案处理或者诉讼个案处理中，尽可能追求和实现公平公正，在这些个案中给驰名的注册商标或者未注册商标以对应于其驰名程度的相应的特定的附加利益保障。按照驰名商标保护的国际惯例和我国现行驰名商标法律规范，驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及其程序，认定驰名商标所认定的“只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。如果脱离开认定案件事实的立法本意而追求荣誉称号、广告效用等商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，会产生一系列不良后果和负面影响。”[1]

    遗憾的是，在我国驰名商标认定与保护之法律规范己经拨乱反正、正本清源的第三阶段以来的这近十年，却恰恰就是我国驰名商标认定与宣传不断异化且变本加厉的近十年。“一本驰名商标的真经，硬是让歪嘴和尚念歪了。”在2001年12月开始的我国驰名商标认定的第三阶段中，无论是驰名商标的司法认定，还是驰名商标的行政认定，其认定尤其是认定后的宣传往往没有遵循现行的正确的制度规范，没有严格遵守现行驰名商标认定与保护的法律规定。人们尤其关注到近年来在不正常司法认定驰名商标的一系列典型案件中，严重存在着扭曲和异化。如前所述，这种扭曲和异化的诱因和病根，首先来自企业不正当广告资源的疯狂追逐和地方政府泡沫化政绩工程的病态追求，同时还搀和着一些中介机构的推波助澜和个别认定人员的权力寻租。第三阶段开始以来的这几年中，一些企业不遗余力、甚至不择手段地申请认定驰名商标，其目的并非为了推进个案纠纷的解决，往往“醉翁之意不在酒”，为的是借此不正当牟取一个“驰名商标”的名头，借助我国沉淀日久，积重难返的驰名商标之“一次认定，长期有效;一案认定，全国通用”的误区效应以及思维惯性，将其异化成为企业的强势广告资源，迅猛而且持续地送上平面媒体和网络媒体，借以“中国驰名商标”或者“驰名商标”的广告形象及其宣传优势，利用人们对作为“驰名商标”认定机构之人民法院和政府部门的传统信任基础和对“驰名商标”这一商誉符号的习惯崇仰心理，不正当地攫取市场份额和竞争优势。某些企业往往刚拿到一份认定己方某商标在某案中被认定驰名的法院判决书，就迫不及待地上报上网上电视，大事宣传做广告。甚至不惜虚构事实造假案，恶意串通假认定。同时，近年来一些地方政府孜孜不倦地鼓励与鼓动相关企业申请认定驰名商标，其目的也并非为了依法推进商标纠纷个案的解决，却也是在籍此片面追求其自己的政绩数据、“亮点”指标和形象工程，将其辖区内企事业单位所认定的驰名商标乃至著名商标、知名商标的数量多少，作为其政绩高低的计量标志和政府形象的“烫金名片”。因此甚至不惜拔苗助长或者买犊还珠，甚至动不动就上百万元、几百万元地许诺奖励和实施奖励被认定了驰名商标的单位，以期“重赏之下，必有勇夫”，追求本辖区驰名商标多多益善，就更证明其政绩辉煌。必须指出，近年来我国一些企事业单位和一些地方政府上述行为屡演不止，甚至愈演愈烈，究其根源，都是“驰名商标认定异化惹的祸”，都是当前驰名商标的行政认定和司法认定之异化造成的恶果。

二、我国驰名商标认定、保护及其宣传中的若干不正常现象

    我国驰名商标认定的数量仍然与年俱增，累计认定总量已经数逾二千，我国驰名商标司法认定的比例逐年加大，我国驰名商标行政认定数量依然居高不下，而驰名商标累计数量与我国国情显见不符。回顾我国驰名商标认定与保护的历史进程，审视我国驰名商标认定与保护的当前形势，如果排查当前我国驰名商标认定与保护面临的问题，至少下列问题亟待倍加重视和急待积极化解:(l)近年来我国驰名商标认定之数量极不正常地跃升;(2)各地企业竞相争取司法认定驰名商标而且增幅异常;(3)各地政府部门等不当扶助和重奖企业认定驰名商标;(4)我国目前仍然存在沿袭错误旧制的泛驰名商标体系;(5)驰名商标行政认定的“个案认定、批量公布，集中宣传”。

    1、现象之一:近年来我国驰名商标认定之数量极不正常地跃升

    自2001年12月1日我国第二次修改后的《商标法》施行以来，尤其是在近几年，我国驰名商标的认定的数量不断跃升而且增幅惊人，呈现出极不正常的态势。

    据不完全统计，我国驰名商标的司法认定自2000年北京市第二中级人民法院在域名纠纷诉讼一审案件中认定“IKEA”(宜家)等为驰名商标肇始，自2001年7月上海市高级人民法院在相应案件中终审认定“safeguard/舒肤佳”图文商标为驰名商标正式开端，我国司法认定驰名商标的数量逐年直线上升，极不正常。2001年全国法院认定驰名商标仅仅为“Safeguard/舒肤佳”和“DUPONT”(杜邦)2件;2002年全国法院认定驰名商标也仅2件;2003年全国法院认定驰名商标仍然为2件;但是至2004年全国法院认定驰名商标就上升至20件，2005年全国法院认定驰名商标已跃进为65件;2006年全国法院认定驰名商标再破百件大关，高达106件;2007年后全国法院每年认定驰名商标都数以百计。据不完全统计，迄今我国法院累计已经认定驰名商标四百多件(但在重庆会议上某省高院主管本省法院驰名商标认定之统计的法官悄悄地告诉笔者，法院实际认定的驰名商标数量要大于统计数量，许多己经认定驰名商标的案件统计不上来)。